裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1655號民事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：返還價金等
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第1655號原告甲○○訴訟代理人 張建鳴 律師
呂家琴 律師 黃毓棋 律師 王唯民 複代理人 張家豪 律師
林彥苹 律師 羅郁棣 （實習律師）被告私立中原大學法定代理人 白培英 訴訟代理人 張敏雄 律師上列當事人間請求返還價金等事件，於民國96年8月8日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）8,066,695元，及其中2,53
5,400元部分自起訴狀繕本送達之翌日起，其中5,531,295元自民國95年6月27日元起，均至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告准予假執行。
二、陳述：㈠原告發明「電腦輔助全行程人體穴道自動對位之電針灸方法
及其裝置」，於民國90年9月提出專利申請並於92年3月取得經濟部智財局第174370號發明專利。因該發明專利商業利益極大，故原告於90年起將該發明專利之創意與方法，委託被告設計、開發及製造「智慧型自動電針灸儀」（以下稱電針灸儀），並簽訂「中原大學中醫工程中心短期研究法展計畫契約書（以下稱系爭契約）」，約定研究期間為90年10月
1日起至91年9月30日止，原告並已給付1,693,600元之報酬予被告。詎料，於研究期間屆滿後，被告聲稱已完成電針灸儀之設計開發，並要求繼續開發電針灸儀之配合應用戴具及應用電極裝置（以下稱「應用戴具、裝置」），兩造遂簽訂「中原大學中醫工程中心短期研究發展計畫續約書（以下稱系爭續約）」，除約定研究期間延展為91年10月1日起至92年9月30日外，原告需再給付841,800元之報酬予被告，原告並已依約給付交被告收訖。原告因有懷疑，要求計畫負責人等應儘速依合約完成，不得再要求續約，並簽訂備忘錄。系爭契約及續約以設計電針灸儀之原型機及應用軟體為內容，且契約第14條約定「甲方擁有本委託開發產品之所有權」及附件第3頁揭示原型機完成測試後將進行臨床應用測試，足見系爭契約之重點在於「工作之完成」，非如被告所稱「僅進行研究工作」而已，故系爭契約屬承攬契約無疑。然被告不但未依約開發完成並設計製造功能完整之機組，連電針灸儀都尚未完成，竟向原告謊稱已完成開發設計、製造，而向原告請求續約，繼續開發都邊產品，並進而向原告要求價金。原告已依上開2契約給付被告2,535,400元之價金，因被告遲遲無法依約開發完成並設計製造功能完整之機組，原告遂催告其履行契約義務，然被告藉詞拖延，先是要求延展，後來要求再次評估，最後竟於一個月內聲稱已完成成品，並邀原告參加成品展示會。然被告所稱之成品展示會，所展示之成品，並不合於契約約定，故原告於會後發表聲明表示被告已違反契約義務，原告將尋求法律途徑救濟等語。因被告無法履行契約義務，亦不願返還價金及協商賠償，原告遂於94年6月16日向教育部陳情，被告於94年7月12日回覆公文，但仍堅認已完成系爭合約之給付。依兩造間之契約，被告至遲應於92年9月30日交付電針灸儀及應用戴具、裝置，由於原告前已多次催告給付，惟被告迄未交付，為此原告爰依民法之規定主張解除契約，並以起訴狀繕本作為解除契約之通知。另依88年修正後之民法第502條第1項規定及其立法理由所示，該項規定僅適用於「工作完成」之情形，故承攬人逾約定期間仍未完成工作時，定作人仍得依民法第
254條規定解除契約。㈡兩造契約既已解除，原告自得依民法第259條第2款之規定
，請求被告返還上開價金2,535,400元，並請求給付法定遲延利息。又系爭契約書及系爭續約書第10條分別規定，「乙方（即被告）未經同意逾期完成時，甲方（即原告）得按逾期日數，每日收取千分之二之違約金」，而依系爭契約，第一期計畫之總酬金為1,693,600元，被告遲延天數為自91年10月1日起至95年1月24日止，共計1212天，故違約金總計為4,105,286元；而第二期計畫依系爭續約，總酬金為841,
800元，被告遲延天數為自92年10月1日起至95年1月24日止共計847天，違約金總計為1,426,009元。（關於損害賠償部分，原告起訴時主張依民法第216條規定，並聲請選定兩造合意之鑑定機關，鑑定系爭專利之全球價值，估算每年可能之獲利，以計算其損害額；惟於95年6月26日具狀陳明改依系爭契約、系爭續約上開條文約定之違約金計算所得額請求）。
㈢系爭契約、系爭續約第10條雖約定「「乙方未經同意逾期完
成時，甲方得按逾期日數，每日扣收總酬金千分之二之違約金，違約金總數合計不得超過未付之酬金」，惟被告於簽約之初即要求原告將承攬報酬一次付清，根本沒有所謂「未付之酬金」，上開約定顯然嚴重違背誠信原則，導致給付不對等，故應予排除，縱不能全部排除，至少其中「違約金總數合計不得超過未付之酬金」部分應予排除適用。
㈣依系爭契約附件內容顯示，兩造係約定電針灸儀系統必須包
含立體三維可旋轉之銅人影像、3D顯影之人體影像、自動認穴功能、病症療程資料庫及電刺激系統。然被告所製作之系統經實際勘驗、操作後，顯示：其係以2D合成影像，所合成之影像無法旋轉及局部放大；另電腦除無法自動認穴外，且對於錯誤之穴位，亦無法告知使用者；又因該系統係以2D成像，對於人體身側、腿側、臂側及其他人體側面之穴位均無法顯示；另病症療程資料庫亦有欠缺，使用者介面整合亦從缺。至於，被告主張兩造協議以2D顯像方式進行研究，原告否認有此協議。且系爭契約中並未要求原告提供建立中醫病症對應治療穴位點之資料庫。而被告所製作之系統之病症資料僅有中醫實務上常見病症，且病症資料庫中，並未記錄各種病症所對應電力頻率、電壓及電流值。縱上所述，被告所製作之電針灸儀有上述所列未完成事項，足見被告並未完成系爭契約工作，被告辯稱原告故意不驗收等語，礙難採信。
㈤被告提出被證6之簽收單及被證17之會議記錄證明系爭續約
業已完成，惟原告除與被告有系爭契約、系爭續約合作之外，尚與 胡威志 教授等人有顧問關係，由被告按月支付顧問費用（90年9月至91年6月止每月1萬元，91年6月至93年4月止每月3萬元），合作開發醫療器材，被告所提出之被證
6之簽收單及被證17之會議記錄即是基於該顧問關係所開發，與本件系爭2契約並無關連。況且，系爭續約係91年9月30日所簽訂，但依原證16之會議記錄90年11月6日提到「鞋墊材質改進問題」、91年3月4日提及「頭帽成型評估結論」、91年5月31日提及「鞋底插座」、「電療復健綁帶」、「鞋底壓模作法」、91年7月19日提及「布面鞋樣」、「皮面鞋樣」、「鞋墊膠片」、91年9月10日提及「頭型雕塑議價」等等議題，均在系爭續約簽訂之前即已討論，益見被證
6之簽收單及被證17之會議記錄與本件系爭續約無涉。又系爭續約之器材，原本是要與系爭契約之電針灸儀儀結合運用，既然依原證5之1之回函，被告自認於94年6月30日電針灸儀始能驗收，豈有93年7月29日於電針灸儀未能完成前，即可完成周邊器材之可能性，被告所辯，尚難採信。
三、證據：提出經濟部智慧財產局第174370號發明專利證明書及專利公告、系爭契約（含其附件）、系爭續約（含其附件）、備忘錄、原告催告辦理成品展示及功能驗收函、被告要求延展驗收期限函、原告催告辦理成品展示及功能驗收函、被告邀請參加成品展示會函、原告聲明書、原告陳情書、被告回覆教育部函、93年1月30日寄發被告電子郵電及附件各1份、原告支付證人胡威志顧問費之匯款單據34份、證人胡威志參與東公司會議之會議記錄5份（以上均為影本）為證，並聲請傳喚證人胡威志、王唯民暨請求鑑定系爭電針灸儀、勘驗足底電刺激器及肌肉神經刺激器。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭契約（含系爭續約）之性質，應屬類似委任契約之無名契約。
⑴原告於90年8月間向擔任被告學校醫學工程學系副教授之
訴外人胡威志討論利用影像重建方式，將標準銅人穴位模型及病患影像拍攝輸入電腦，經由標準銅人穴位模型對位取得病患本身穴位位置，配合中醫病症資料庫診斷病患病症應予針灸之穴位，俾供使用者自電腦上測定病患穴位，以進行針灸模擬或實際針灸治療之構想。經訴外人胡威志同意研究發展上開構想並進行專利申請作業後（原告於92年間因此取得本件專利），乃由訴外人 胡志威 引介於90年10月1日與被告簽定系爭契約，委託被告就上開構想進行研究發展電針灸儀計畫，由訴外人胡威志擔任計畫負責人。惟系爭契約核其性質，僅屬委託學術研究性質，係研究上開構想使之產品化之可行性，並嘗試設計電針灸儀之原型機及其應用軟體。兩造於90年10月1日、91年10月1日先後簽訂之系爭契約、系爭續約均明白揭示係「短期研究發展計畫」，並非約定承攬製造工作物之契約；同時系爭契約第1條、第2條有關當事人欄之記載，均約定為委任人與受任人；且依契約第3條約定，均載明係「研究課題名稱」、「研究經費」，此亦足徵系爭契約乃原告委託被告，就電針灸儀之設計進行學術研究，以被告提供學術研究之勞務為給付義務，屬事務處理之性質。
⑵此外，被告參與系爭研究發展計畫之人員，計有胡威志等
3名博士（教授）及5名研究生，所投注之人力時間資源實屬高昂，本件若非進行學術研究計畫，而為原告所稱之承攬契約，衡情於一般商業性承攬契約，原告焉有以如此低廉之對價邀約上開素質之人員為其承攬製造工作物之可能，原告支付之費用核其性質，係預付並視研究進度而分期支付之研究發展經費，並非俟工作完成始給付之承攬報酬。而系爭契約本質上係原告提供經費供被告嘗試研究發展電針灸儀，而被告經由研究過程提升從事先導性及實用性研究計畫能力，並培養日後參與企業人才，而原告亦因此得以利用被告研究成果生產產品，故被告於相當程度係為自己利益處理自己之事務。同時被告之研究成果需取決於現今科技水準、專業技能、研究經費、研究時間等諸多因素，因此被告於執行研究計畫得自行裁量研究之方法及所能獲致之成果，並不受原告指示之拘束，與一般委任契約係為他人處理事務及「受任人處理委任事務，應依委任人之指示」亦有不同。從而，系爭契約之性質，應屬類似委任契約之無名契約。
⑶被告為學術研究單位並非以營利為目的，亦非原告之委外
設計公司。被告從事研究發展本件計畫之動機及目的，係為提升被告從事先導性及實用性研究計畫能力，並培養日後參與企業人才，使學術與產業上的資源結合，從而增進被告學術之研究水準；而原告亦因提供研究經費得以利用被告研究成果生產商品，本件屬產學合作案件至明，同時被告從事其他研究發展計畫甚或其他學術單位從事研究發展計畫，亦復同理。被告歷年來己承接數千件委託研究計畫案件，不論內容或成敗如何，均已結案，從無爭訟情事，本件實為首例。蓋其他委託機關均認知對於委託研究計畫之任何結果（包括計畫之成功或失敗、可行或不可行、實用或不實用等），均屬研究發展計畫之成果，至於是否符合委託機關之期待，本非研究發展計畫必然之結果。因此，教育部為規範大專院校辦理產學合作案件，特訂定「大專院校產學合作實施辦法」及「產學合作手冊編撰及標準合約制定」以釐清產學合作之性質。參酌產學合作實施辦法第2條、第3條、第6條「學校不得對其授權之技術或其他事項，擔保其商品化之成果或相關產品責任」及產學合作手冊第五單元之「一、產學合作之理念1.產學合作的意義、重要性以及動機」及第一單元「三、產學合作合約分析4.分析產學合作合約b.管理條款之分析10.不擔保條款」；及第一單元「四、合約範本」第10條責任擔保之內容，顯見學校僅須提供學術研究之勞務給付為已足，排除適用承攬契約，並免除擔保研究成果商品化之責任，均足證明系爭產學合作之研究發展計畫契約及續約屬事務處理性質，被告僅須提供學術研究之勞務給付，即已履行契約義務，為類似委任契約之無名契約，非原告所主張應完成一定工作物之承攬契約，否則如依原告主張為承攬契約，將導致無一學術單位願辦理產學合作案件從事研究發展計畫致學術與產業脫節，企業亦無法利用研發成果提升產業水準，對於國家社會利益之影響實屬深遠。
⑷是被告僅需提供學術研究之勞務給付，即屬履行契約之義
務，非以完成製造功能完整之工作物為其內容，是被告依約進行設計電針灸儀並將設計結果交付原告者，即為履行契約義務，至於研究成果是否符合原告主觀期待則非所問。從而，原告不得依民法承攬契約之規定，主張解除契約。
㈡系爭契約縱屬承攬契約，原告亦不得主張解除系爭契約。
⑴被告於簽約後即依約執行研究發展第一期計畫，並於期限
內設計完成電針灸儀之全部工作項目，即硬體部分製作完成導絡測量儀、穴位電刺激器、電腦控制電刺激器分配器等原型機；軟體部分設計完成立體圖像穴位對位、中醫病症穴位對位資料庫、系統軟體整合等應用程式。嗣於第一期契約屆滿時，原告本於第一期計畫案研發結果，再與被告簽定續約，延伸第一期計畫發展成果，委託被告設計開發電刺激穴位載具，被告亦依約完成並已交付予原告，並無原告所指違約情事。僅於第一期計畫中有關人體影像顯示部分，被告原依計畫進行以CCD攝影機拍攝受測者影像輸入電腦形成3D人體影像後，於91年3月間告知原告照相作業於實際操作施行困難之處，雙方經協議後仍以CCD攝影機拍攝受測者影像輸入電腦後，以2D人體影像顯示方式繼續進行研究發展計畫，被告亦定期向原告說明研究進度，上開情節均為原告知悉並同意之事，此觀原告於93年7月21日寄發予被告，主旨為「討論中醫工程研發計畫技術轉移程序與定期會議方式」之電子郵件附加ToDolist檔案中，原告仍自衛載明係以「病患2D照相方式」、「病患2D穴位定點」，自可證明。詎93年（誤載為「92年」）10月間原告質疑對於上開人體影像效果，拒絕驗收被告研究發展成果，另提議被告向國立清華大學工業工程學系借用三維掃瞄設備以人體輪廓掃描方式進行影像處理，然此提議已變更原計畫之影像處理方式，經被告一再要求原告確認是否變更原計畫改採行人體輪廓掃描方式進行影像處理，惟原告均不置可否，被告不得已乃於93年12月13日提出交付，舉行成品展示會請求原告受領研究成果，惟原告於會中即提出事先擬妥之聲明函，未具體指出原告研究成果有何違反契約之處，即率予拒絕驗收，被告雖多次與原告協商，然原告仍仍拒絕驗收，被告復於94年7月27日再次請求原告受領驗收研究成果，惟原告逕拒絕與會受領給付。有關第二期計畫中電刺激器硬體發展部分，被告原已完成研究設計單一機型之全體位電刺激器並向原告展示功能，惟原告請求被告分別針對頭部、身體及足部部位，修改設計分為三種個別機型發展，被告亦完成研究設計，被告並無給付遲延情事。是被告是被告已依債務本旨實行提出給付，然原告拒絕受領，因此依民法第234條之規定，原告不得以被告遲延為由，主張解除契約。
⑵縱使兩造所簽系爭契約屬承攬契約，惟系爭契約非以工作
於特定期限完成或交付為契約之要素，從而原告應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，自不得主張適用民法第254條、第259條規定，解除契約回復原狀請求被告返還受領之價金。且被告為履行系爭契約長期投注相當之人力、時間與精神研究發展，並已獲致相當成果，縱有遲延給付之情事，若逕認原告得以解除契約，任令原告坐收被告辛勤研發之技術實顯失公平，亦有違社會經濟之利益。
⑶縱認原告得解除契約，原告亦不得請求損害賠償。原告主
張依民法第216條之規定，請求減少預期可回收之利益，然縱認被告應完成製造功能完整之工作物交付予原告，惟原告能否順利完成商品化於全球上市、系爭電針灸儀果真具有原告所稱之療效而為消費者所購買等諸多不確定因素，均屬未定之數，原告僅系就該發明專利主觀上存有獲得利益之期盼，然依通常情形並非所有發明專利必有預期之利益，且原告亦無法證明其有預定之計畫設備或其他特別情事將可得預期之利益，從而原告既無損害當無請求損害賠償可言。此外依民法第250條第2項及系爭契約第10條「乙方未經同意逾期完成時，甲方得按逾期日數，每日扣收總酬金千分之二之違約金，違約金總數合計不得超過未付之酬金」之規定以觀，兩造既已就損害賠償總額預定其範圍，原告縱有損害被告亦僅就前開預定之範圍負責，逾此部分被告無需賠償，從而原告請求鑑定系爭專利之全球價值，實無必要。
㈢對原告主張之陳述：
⑴關於原告主張被告於自承系爭契約為原告請被告設計電針
灸儀之原型機及其應用軟體，以及以系爭契約第14條約定「甲方擁有本委託開發完成產品之所有權」，足見系爭契約之重點在於「工作之完成」，且被告未進行臨床應用測試云云。然被告僅主張系爭契約屬委託學術研究性質，係研究並嘗試設計電針灸儀之原型機及其應用軟體，並未自認「為原告承攬設計電針灸儀之原型機及其應用軟體，」且系爭契約書第14條適足說明，本件係屬產業界因提供研究經費供學術界進行學術研究，並因而得以利用學術研究成果生產商品之產學合作案性質所為之特別約定，本件若屬承攬契約，則工作物之所有權本應屬定做人所有，雙方並無需就所有權之歸屬再行約定。再者，原研究計畫之構想係由甲方（即原告）委託中醫進行臨床應用測試，被告再依測試結果改進程式及應用程序，此為被告為使研究計畫臻於完善所考慮之一研究工作項目。然此需由原告委託中醫機構始得進行，惟原告並未委託任何中醫機購進行臨床應用測試，被告雖曾洽詢長庚紀念醫院中醫部進行臨床測試結果改進程式及應用程序，惟原告仍未委託該院進行測試，致被告無從依測試結果改進程式及應用程序。從而，原告所稱被告未進行臨床測試，實有誤會。
⑵關於原告主張被告未完成3D成像之系統，顯未完成契約所
約定之給付之部分。查被告前已陳明關於第一期計畫中有關人體影像顯示部分，兩造於91年3月經協議後仍以CCD攝影機拍攝受測者影像輸入電腦後，以2D人體影像顯示方式繼續進行研究發展計畫，詎原告93年10月間質疑對於上開人體影像效果，另提議被告向清華大學工程學系借用三維掃瞄設備以人體輪廓掃瞄方式進行影像處理，然此提議已變更原計畫之影像處理方式，惟被告仍再行研究以上開人體輪廓掃瞄方式進行影像處理之可行性並將研究計畫書交與原告。從而，原告若非已於91年3月間經被告告知照相作業於實際操作施行困難之處，並同意先以2D人體影像顯示方式繼續進行研究發展計畫，則原告何以於93年10月間質疑對於上開人體影像效果後，另提議試行改以人體輪廓掃瞄方式進行而與原計畫之不同影像處理方法。嗣經被告一再要求原告確認是否更原計畫改採行人體輪廓掃瞄方式進行影像處理，惟原告均不置可否，致被告無法繼續進行研究以完成本計畫，因此被告無遲延給付情事。且本短期研究發展計畫之目的，係研究發展電針灸儀之「原型機」及其應用軟體，僅為電針灸儀之雛型，原告仍須自行進行臨床測試並整合、修正、改進其功能或外觀，最後是否能將原形機發展成商業機種上屬未定，被告並無義務擔保「原形機」最終必能發展成得於市場上銷售之商業機種。是原告不能希冀被告因研究發展「原型機」及其應用軟體，即可以解決中醫針灸複雜精深之諸多問題而達到可為商業機種之程度。
⑶95年5月18日勘驗程序，被告先展示當時完成計畫之最後
研究成果，被告確已完成以CCD攝影機擷取人體影像及合成顯示、根據資料庫顯示與病症相對應之穴道，進行穴位探測、穴位定位、輸出電流刺激穴道之電針灸儀主要功能。復以原告擔任受測者由其指定病症進行實際操作均完成兩造同意之攝取病患影像、在電腦上顯示病人穴位、顯示病症對照穴位、探測穴位及輸出穴位等功能，雖於人體穴位圖中尚缺三陰交之穴位，然僅需補充輸入即可，尚無礙被告整體研究之成果。
⑷關於原告所稱「螢幕上顯示圖片為2D非3D，且無法顯示全
身穴位」云云。查被告依計畫構想以左右兩台CCD攝影機，擷取人體影像後所合成顯示之影像，已呈現立體之效果，絕非一般平面照片。雖非極為立體影像，然被告確係以依計畫構想進行研究發展。至於研究成果所顯示之人體影像效果，即為此種以CCD攝影機擷取人體影像合成方式顯示之結果，有其技術上之極限。縱原告不滿意影像效果，然被告以依計畫構想進行研究實屬無疑。若欲呈現他種3D立體影像，需以其他設備擷取人體影像後以他種技術顯示，然已非原計畫之處理方式，需改用三維掃瞄設備以人體輪廓掃瞄方式進行影像處理，然因所需經費龐大及實際上操作之不便，原告亦未定案。
⑸原告所稱「穴位應以貼片為之，非以探穴筆為之」云云。
然原構想本即係利用探針進行穴位探測、穴位定位、刺激穴道、並無以貼片為之之約定，同時原告所提「合約所需之產品規格及功能」、「智慧型自動電針灸儀規格表」之原型機「良導絡精確對穴之規格欄亦註明「軟、硬體結合探穴筆產生認穴顯示功能」；惟被告仍另行為原告研究設計電極貼片交予原告聲請取得專利生產使用（專利名稱：可形成單點局部刺激之電極片構造，專利編號：00000000），從而，原告所稱容有誤會。
⑹原告所稱「應以電腦軟體自動處理，非以人工操作」云云
。查被告合成顯示人體影像、根據資料庫顯示與病症相對應的穴道、進行穴位探測、穴位定位、輸出電流刺激穴道等程序，無一不是利用被告自行研究發展之電腦軟體自動處理，而研究發展計畫亦無所謂「自動處理」之規範，是究需至何程度始達「自動處理」純屬個人主觀好惡，並無客觀之標準。
⑺原告指稱「合約要求以CCD攝影機自動擷取影像自動顯示
，非以兩台數位向機合成」云云。然系爭研究計畫書已敘明「本系統利用CCD攝影機拍攝被扎針者（受測者）的影像並輸入電腦形成3D人體影像」，是被告以2台CCD攝影機擷取人體影像後再輸入電腦，利用被告自行研究發展之電腦軟體形成3D人體影像，與原計畫並無不合。
⑻關於原告指稱「此種操作方式欠缺療程控制」云云。查被
告於進行實際操作時，電腦螢幕均已顯示電刺激時間、電流、電壓等療程控制，原告勘驗時竟疏未注意，實屬誤會。
⑼而原告要求勘驗足底電刺激器乙節。被告於94年月19日點
交予9部足底電刺激器予原告驗收，原告並無異議並立收據為?怴A詎原告事隔一年始否認上開機器非足底電刺激器實屬無稽。同時被告於92年月5日即將上開機器送交「台大醫院醫學工程部醫療器材測試實驗室」進行測試，其測試結果為「符合要求標準」本有接收日期標籤貼於機殼上，然檢視原告所提出之儀器機殼標籤，其上之接收日期竟載「2005.7.14」，顯見原告於94年5月19日驗收後又自行變更內部設計，再次送交該醫療器材測試實驗室進行測試。且經被告檢視儀器內部，其電路版及線路均已變更，已非被告原設計之電路版及線路，因此原告勘驗時陳稱未曾修改該儀器之言，實屬不實。從而，原告否認上開機器非足底電刺激器實無理由。
⑽被證6之第一紙收據之標的，係載明為足底電刺激器；第
二紙收據之標的，亦載明為肌肉神經刺激器，均為第二期研究發展之項目。同時有關第二期研究發展項目之討論（無論是研發中心討論提要抑或研發顧問會議議程），亦均載明於被證17之歷次會議記錄中。原告無視此真正事實，逕稱被證6及被證17七之證據與本件並無關聯，實與事實不符。另原告為延伸、利用第一期電針灸儀研究成果，乃於第一期研究計畫進行中即主動邀請訴外人胡威志（即本計畫負責人），指導研發配合電針灸儀之電刺激器使用之載具，原告並於滿意第一期研究發展成果後，與被告簽定第二期研究發展計畫之續約，將原由訴外人胡威志為配合電針灸儀之電刺激器使用之載具之指導研發計畫，列為續約之研究設計項目，以持續進行研究。從而，關於原告所舉原證16號之會議記錄，依上開陳明，僅係關於第一期研究計畫進行中，由訴外人胡威志先行指導原告製作第二期研究計畫續約之載具硬體之會議記錄。至於載具設計重點之電極片設計，即如何做電刺激、利用何種方式做電刺激、形狀、放置於鞋墊何位置、電刺激鞋之對外連接方式，電刺激鞋需要多少刺激訊號線輸入等，嗣均由被告完成研究設計。此外，關於原告所舉原證15號之匯款單中關於1萬元及3萬元部份，係原告為酬謝訴外人胡威志對於進行本研究發展計畫之貢獻，及其為利於研究發展基於私人情誼所為，例如：為原告取得相關專利之規劃與申請（編寫）、製作與本計畫相關之應用器材等其他額外協助之顧問費用；至於非1萬元及3萬元部份，係訴外人胡威志代轉支付本計畫額外採購項目或原告中壢辦事處之開支，均實報實銷所有收據皆已交付原告核銷。然均為原告與訴外人胡威志間私人情誼往來，與本件待證事實無關。同時若非原告滿意被告之研究成果，則原告何以持續支付訴外人胡威志顧問費用？㈣系爭契約第10條之約定係因本研究發展計畫是否可行或能發
展至何程度，尚屬未定，故採此分季撥款方式，約定被告於達成每季進度後，原告應將次季經費撥款予被告繼續研發，因此雙方原意乃若被告未逐季進行研發致逾完成期限者，則原告得拒絕撥付次季經費，並以若有未撥付經費之情形，原告始得酌情收取違約金。本件原告已先後將研發經費撥付被告，證明原告認可被告之研發結果，亦足以證明上開有關違約金約定，因原告自行決定之行為而廢棄，已無適用之基礎。況系爭2契約研究經費總額僅2,535,400元，原告竟請求5,531,295元巧取豪奪不當利益之嫌，依民法第251、252條及最高法院51年度台上字第19號判決意旨，請求違約金實無理由。另本件2契約係一整體研發計畫，整體研發計畫因配合原告要求不斷變更，期限除延展至92年9月30日外，原告亦未履行其應進行臨床測試之義務，致整體研發計畫已無確切之完成期限，此由原告於逾期限後仍要求變更設計可證明，是遲延日期之計算，實屬無據。
㈤有關第二期計畫中電刺激器硬體發展部份，被告原已依計畫
完成研究設計單一機型之全體位電刺激器，並向原告展示功能，惟原告於93年6月間接受長庚醫院中醫部陳玉昇醫師之建議認為於臨床試驗時電刺激器與電腦非屬必要項目，因此原告請求被告分別針對頭部、身體及足部部位，修改設計分為3種個別電刺激器機型發展，不與電腦主機連線。被告本於雙方長期合作情誼，乃於原契約之外再行分別研究設計A機型：神經肌肉刺激器（載具為醫療帽）、B機型：身體肢體電刺激器（即為可配合單片雙極貼片，用於手臂、手腕、手掌、小腿綁帶等載具之刺激器）、C機型：足底電刺激器（載具為醫療鞋）。期間雙方多次會議討論被告不斷配合修改始完成研究設計，並分別於93年7月29日舉行結案會議、93年8月30日舉行結案確認會議，說明已完成技術移轉之事項與正在進行修正以完成技術移轉之事項。其中：
⑴A機型部分：於92年10月17日前即已完成原型機（詳被證
17號，92年11月14日中心討論提要九、1、所載），並於93年8月30日完成技術移轉工作交付原告。A機型載具醫療帽部分：嗣亦完成設計交付原告製作成品，由原告申請美國專利（詳被證十七號，92年11月14日研發顧問會議議程二、㈡）所載及93年7月29日研發顧問結案會議議程及93年8月30日會議及結案確認會議內容）。
⑵B機型部分：完成B機型刺激器之設計、製作成品及技術
轉移，完整技術文件已交付原告驗收（詳被證17號93年7月29日研發顧問結案會議議程及93年8月30日會議及結案確認會議內容），原告並依第二期刺激方式之研發成果取得我國專利（專利名稱：可形成單點局部刺激之電極片構造，專利編號：00000000）。B機型載具手臂、手腕、手掌、小腿綁帶部分：亦完成設計交付原告製作成品（詳見被證17號93年2月7日之中心討論題要），由原告聲請取得我國專利（專利名稱：自動對穴的穿戴式電刺激裝置，專利編號：M259593）。
⑶C機型部分：於92年間已完成設計經原告驗收並於同年12
月完成技術轉移後之試產10部交中原測試留於中原大學備用於爾後臨床療效實驗用（詳被證17號92年11月14日研發顧問會議三、有關唯正電療儀（FT2003-AA）臨床試驗部分），嗣於94年5月19日經原告要求交付原告。C機型載具醫療鞋部分：於92年間已完成設計經原告驗收並經行政院衛生署核准臨床試驗（被證17號92年5月21日中心討論提要一、有關臨床試驗事項所載），同時原告亦取得我國專利（專利名稱：方便穿戴的鞋子，專利編號：M245790）。
㈥系爭電針灸儀主要功能為根據資料庫顯示與病症相對應的穴
道、進行穴位探測、穴位定位、輸出電流刺激。邃至於所謂2D、3D僅係侖影像呈現之視覺效果，並不影響上開功能。95年5月18日以原告柄擔任受測者測試，並完成功能驗證，自可證明為真。又系爭計畫並未就所謂「3D人體影像」、「自動」為明確定義、規範，是究須至何程度始達「3D人體影像」、「自動」，純屬個人主觀感受，並無客觀之標準。
三、證據：提出導絡測量儀成品照片1紙、穴位電刺激器品照片
1紙、電腦控制電刺激器分配器照片1紙、立體圖像穴位對位成果影本4紙、中醫病症穴位對位資料庫9紙、收據2紙及所交付儀器照片1紙、3D人體影像照片1紙、被告92年11月2日寄發原告電子郵件及附件、被告93年7月15日寄發原告電子郵件1紙、被告93年7月21日寄發原告電子郵件及原告回復拒絕與會之電子郵件各1紙、契約附件3各季撥款分配表1份、原告93年1月30日寄發被告電子郵件及附件各1份、被告93年8月17日寄發原告電子郵件及附加檔案各1份、台大醫院醫學工程醫療器材部器材測試實驗是測試報告1份、智慧型自動電針灸儀發展計畫續約會議資料17份（以上均為影本）、智慧型自動電針灸設備照片4張、大專院校產學合作實施辦法總說明1份、產學合作手冊編撰及標準合約制定1份、90年至92年間被告與其他公私立機構之委託研究計畫案件統計表1份、足底電刺激器照片6張及照片光碟乙張為證，並聲請證人胡威志為證。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明為「被告應給付原告2,535,400元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息」，惟其事實與理由上已載明上開金額係「根據其解除兩造間系爭契約、系爭續約，請求被告返還之給付」；至於「其因被告遲延給付所受之損害，金額待鑑定後補呈」（本院卷第6頁）。是原告起訴範圍已包括被告遲延給付所受之損害賠償，故原告於95年6月26日將訴之聲明請求金額變更為如上開聲明欄所示，其訴訟標的並未變更，核其所為訴之追加，屬於擴張應受判決事項之聲明，依上揭規定，為法所許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告委託被告設計、開發及製造電針灸儀，並簽訂系爭契約，約定研究期間為90年10月1日起至91年9月30日止，原告並已給付1,693,600元之報酬與被告。而於研究期間屆滿後，被告聲稱已完成電針灸儀之設計開發，並要求繼續開發電針灸儀之配合應用戴具及應用電極裝置，兩造遂簽訂系爭續約，除約定研究期間延展為91年10月1日起至92年9月30日外，原告需再給付841,800元之報酬予被告，原告並已依約給付交被告。而被告未依約開發完成並設計製造功能完整之機組，原告遂催告被告履行契約義務，然被告之成品，並不合於契約約定，因被告既無法履行契約義務，亦不願返還價金及協商賠償，為此原告爰依民法之規定主張解除契約，以起訴狀繕本作為解除契約之通知，並請求被告返還原告已給付之價金及依上開契約有關違約金計算方式之損害賠償暨其法定遲延利息等語。
三、被告則以：原告於民國90年8月間，向訴外人胡威志工討論利用影像重建方式，將標準銅人穴位模型及病患影像拍攝輸入電腦，經由標準銅人穴位模型對位取得病患本身穴位位置，配合中醫病症資料庫診斷病患病症應予針灸之穴位，俾供使用者自電腦上測定病患穴位，以進行針灸模擬或實際針灸治療之構想。經訴外人胡威志同意研究發展上開構想並進行專利申請作業後，乃由胡志威引介於90年10月1日與被告簽定系爭發契約書，委託被告就上開構想進行研究發展電針灸??儀計畫，由胡威志擔任計畫負責人。惟上開契約僅屬委託學
術研究性質，係研究上開構想使之產品化之可行性並嘗試設計電針灸儀之原型機及其應用軟體，係事務處理性質，以被告提供學術研究之勞務給付為義務，非以完成製造功能完整之工作物為其內容，是被告依約進行設計電針玖儀並將設計結果交付原告者，即為履行契約義務，至於研究設計結果是否必達到功能完整商品化程度，則非被告應負之義務，故系爭契約之本質非屬完成一定工作物之承攬契約，乃類似委任契約之無名契約，即一般產學合作廠商委託研究機構，從事研究發展計畫之本質，從而原告不得依民法承攬契約之規定，主張解除契約。縱系爭契約縱屬承攬契約，然被告於簽約後即依約執行研究發展第一期計畫，並於期限內設計完成電針灸儀之全部工作項目，被告並已依債務本旨實行提出給付，然原告拒絕受領，原告受領遲延應自負遲延責任，不得以??被告給付遲延為由，主張解除契約。又系爭契約非以工作於
特定期限完成或交付為契約之要素，從而原告應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，自不得主張適用民法第254條、第259條規定，解除契約回復原狀請求被告返還受領之價金。縱認原告得解除契約，原告僅系就該發明專利主觀上存有獲得利益之期盼，然依通常情形並非所有發明專利必有預期之利益，且原告亦無法證明其有預定之計畫設備或其他特別情事將可得預期之利益，從而原告既無損害當無請求損害賠償可言等語置辯。
四、本院之判斷：㈠系爭契約及續約之性質屬於類似委任契約之無名契約，並非承攬契約。
⑴按承攬契約與委任契約均屬勞務給付契約，委任契約為勞
務給付契約中最基本之契約型態，而承攬契約則係勞務給付契約中之特定類型，此觀民法第529條之所定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」自明。由上規定，自堪認苟兩造所訂之契約，不屬於承攬契約者，即適用委任契約。所謂之承攬，依民法第490條第1項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」另所謂委任，依民法第528條規定「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」又契約內容即兩造所定之權利義務必須具備可能、確定、合法等三要素，始能生效。就承攬契約而言，除同屬勞務給付外，此勞務之給付則側重在於「一定工作之完成」及「報酬」，二者立於對價關係，是該「一定工作」必須符合可能、確定、合法等三要件，亦即工作必須可能完成，且無違法之情事外，更須該一定工作之內容為確定或至少為可得確定者，始符合承攬契約之本質。故承攬係「以一定工作之完成為其目的」，而委任則係「以達一定目的之方向處理事務」為其契約內容（ 史尚寬 著債法各論第360頁參考）。本件兩造對彼此間有訂立系爭契約及續約，並已生效、執行之事實均不爭執，差異處則在於原告主張兩造間係承攬契約，而被告抗辯兩造間係類似委任契約之無名契約。依此，本件首應探究兩造之契約是否符合承攬契約，苟認兩造間契約不符合承攬契約要件，依民法第529條所定，自應適用關於委任契約之規定。
⑵本件系爭契約、續約及其附件之內容分別標明：「研究發
展計畫」（契約標題）、「委任人、受任人」（第1、2、條）、「研究課題、研究經費」（第3條）、「研究期間」（第5條）、「研究及規畫」（第9條）、研究計畫書」（附件2標題）、「依目前之構想及研發進行方式，預計．．」（附件2摘要第2段）、「研究人力費」、「主要研究人力」、「研究設備費」、「其他研究有關費用」等情，有系爭契約、系爭續約在卷可稽（本院卷第224至229、236至240頁）。而上開契約條文係由兩造共同草擬，附件的部分也是雙方討論出來，關於產品的構想摘要、前言、詳細的說明、執行進度表等，除電路圖、介面卡、設計方塊圖、系統圖等比較專業的東西外，亦係由原告向被告（應係指本件被告方面之計畫執行人胡威志，以下同）說明其構想後，交由被告草擬，在經過雙方修正討論後定稿等情，亦據原告陳明在卷（本院卷第334頁）。
綜合上開契約內容及原告所述兩造訂約過程，足以顯示兩造訂定上開契約之目的係：原告提供經費及設備，委託屬於學術、教育機構之被告提供研究人力，雙方合作「嘗試」將原告業已成形之構想，進一步具體化實現。兩造合作之目的所以稱之為「嘗試進一步實現原告之構想」，係因「構想」雖然較諸「（單純之）想法」具體，然構想只是抽象之事物，與「構想之實現」仍有極大之距離。此涉及構想本身之完整性、合理性、可行性及當時所能取得之相關材料、技術水準等等。故將「構想」付諸「實現」，尚須經過不斷之研究、發展（包含實驗、測試、修正）等程序。此所以系爭契約、續約及附件上載明上開「研究發展計畫」等文字之緣由。被告依約既係負責「研究、發展」之責任，顯示原告構想中之電針灸儀及其應用戴具、裝置是否一定能夠成功製造出來及其功效是否一定如原告之構想，尚在未定之天，兩造僅係出錢（原告）出力（被告），合作往此目標前進。是兩造間之契約應係「以達一定目的之方向處理事務」為其內容，依上開說明，系爭契約及續約，其性質應屬委任契約。否則，該等契約逕行載明「原告委託被告製造如附件所示規格之電針灸儀及其應用戴具、裝置」即可。
⑶原告係訴外人東竹有限公司之負責人，其與被告簽訂系爭
契約、續約固然有其商業利益之考量（亦即冀望其構想能夠實現，研發之產品能夠上市，獲取利潤）。惟此僅係其為此行為之動機，尚難以之為認定系爭契約及續約性質之因素。參以被告係一教育、學術機構，並非營利機構，其設立之目的在於教育學生及提昇學術、研究水準。是被告主張其從事研究發展本件計畫之動機及目的，係為「提升被告從事先導性及實用性研究計畫能力，並培養日後參與企業人才，使學術與產業上的資源結合，從而增進被告學術之研究水準」，亦即系爭契約及續約之簽訂與執行屬於目前社會常見之「產學合作」範疇，尚可採信。兩者之動機雖有不同，惟參諸上開說明及原告亦知悉其合作對象係「從事教育及學術研究之機構」及合作之目的並非營利之情形下，欲認定被告係基於承攬人之地位與原告簽訂賦有營利性質之「承攬契約」，顯然不合。
⑷再者，承攬之工作，如係有體物之完成，承攬人完成工作
後，該工作物之所有權依法當然歸屬定作人所有，承攬人並負有交付其物之義務，是雙方並無就所有權之歸屬再行約定之必要。惟系爭契約及續約第14條均約定「甲方擁有本委託開發完成產品之所有權」，更足見系爭契約及續約並非承攬契約之性質。
⑸綜上所述，依據系爭契約、續約及其等附件所記載文字內
容、契約標的及性質、被告本身之性質等情形觀之，系爭契約及續約，雖係以「被告給付一定之勞務（即就原告有關電針灸儀及其應用戴具、裝置構想研究、發展，使其實現）」為目的，惟被告僅負有「以達此目的之方向，而為研發之義務」，並非負有「完成該目的之義務」。參以被告為此研發時，除獲得原告一定之費用之提供外，於相當程度對其教學及研究有相當程度之利益，故被告稱本件昧程度上而言係為自己利益處理自己之事務，尚非無故。從而，系爭契約及續約之性質屬於類似委任契約之無名契約，並非承攬契約，堪以認定。
㈡被告已依約履行其契約上之給付義務，並無違約之處。
⑴系爭契約及續約之性質屬於類似委任契約之無名契約，並
非承攬契約；被告僅負有「就原告有關電針灸儀及其應用戴具、裝置構想研究，發展，使其達實現之方向，而為研發之義務」，已如上述。
⑵被告主張其就系爭契約有關電針灸儀研發（即第一期），
其中硬體部分製作完成導絡測量儀、穴位電刺激器、電腦控制電刺激器分配器等原型機，軟體部分設計完成立體圖像穴位對位、中醫病症穴位對位資料庫、系統軟體整合等應用程式，業據提出導絡測量儀成品、穴位電刺激器品及電腦控制電刺激器分配器照片影本各1紙、立體圖像穴位對位成果影本4紙、中醫病症穴位對位資料庫9紙為證（本院卷第40至55頁），並經本院於95年5月18日會同兩造，依據兩造合意之6步驟，暨以原告本人及訴外人 陳紹田 為對象勘驗上開軟、硬體實際操作之情形無誤（本院卷第
141至146頁）。原告對於被告製作、設計完成上開軟、硬體之事實，並不爭執（惟爭執被告所完成者，不符系爭契約約定之效能及被告給付遲延，詳如下述），自堪信被告上開主張為真正。
⑶雖原告主張被告製造、設計之上開軟硬體設備有下列不符
契約約定之情形：①無法符合契約約定，以CCD攝影機自動擷取影像，於螢幕上自動顯示出受測者3D影像及全身穴位、②被告以點穴筆探穴，未能以貼片探穴，且確定穴位後以人工刺激均與契約要求不符、③整個程序應以電腦軟體自動處理，非人工操作，且此種操作方式缺乏療程控制（本院卷第145頁）。惟查：①依據系爭契約附件二「研究設備費欄」載明由原告提供「攝影機2台」，另「系統架構欄」分別記載「本系統係用CCD攝影機拍攝擷取標準針灸銅人影像及被札針者影像，輸入電腦，建構一立體三維之銅人影像及3D人體影像，兩者對應後，電腦自動顯示出該被札者（受測者之正確穴位圖，教學或測試，並根據使用者所下針位置及電腦顯示的正確穴位做一個對應，可以得知其欲札針處是否為正確位置。」（本院卷第229、
231頁）。是兩造於合作之初即合意以「原告提供之CCD攝影機2台」作為電針灸儀之影像拍攝輸入設備，其等於合作之初認為此等設備足以達成所謂「3D立體影像」之建立。惟於被告研發過程及結果，顯然無法達成此目標（至少無法達成原告主觀上之要求），故方有被告主張之所謂「91年3月間雙方同意先以2D人體顯像方式繼續進行研發之協議」或「92年10月間原告提議，借用清華大學之三維掃瞄設備（3DBODYSCANNER）以人體輪廓掃描方式進行影像處理」等情事發生（本院卷第101頁）。被告雖無法達成上開目標，惟其於此期間內確已履行其「使達上開目標實現之方向研發」之義務，只是因原告提供設備功能所限，無法有進一步之發展；而原告對上開借用三維掃瞄設備又未有明確意見表示，自難苛責被告未盡力達成上開目標。從而，被告製造、設計之上開軟、較體設備，就其中人體顯像部份雖未遠到契約附件上所載之「3D影像」目標，惟系爭契約係類似委任契約之無名契約，被告且已盡其研發之義務，自應認其應履行其契約給付義務。②又關於電針灸儀之探穴方式部分，系爭契約附件二有關電針灸儀之相關說明並未就此為約定，是原告主張「被告使用點穴筆探穴不符約定」云云，尚非可採。至於原告主張「被告以人工操作刺激，操作方式欠缺療程控制」等語，對此被告當時否認有此情形，而本院上開勘驗筆錄中雖未有詳細記載，惟依被告提出之被證4立體圖像穴位對位成果第3、4頁所示，被告完成之上開系統確有電刺激時間、電流、電壓等療程控制，原告稱被告係以人工操作刺激，欠缺療程控制」等語，亦非可採。③況且，兩造自90年10月1日簽訂系爭契約開始本件合作計畫至93年4月停止支付額外顧問費予被告負責本件案件執行之證人胡威志止，原告或其所屬之東竹公司人員與胡威志公私之間聯繫密切（1、2週開會1次）、關係良好（原告按月另外支付胡威志顧問費1萬或3萬元。以上由被告提出之被證17號智慧型自動電針灸儀發展計畫續約會議資料17份及原告提出之原證14號原告支付證人胡威志顧問費之匯款單據34份、原證15號胡威志參與東公司會議之會議記錄5份可證），且東竹公司亦有其他專業人員或外聘顧問參與相關之研發過程，原告對於被告所研發、設計之電針灸儀之進展應可確實掌握。是其中如有何重大瓶頸或瑕疵，原告於提起本件訴訟前應無不知之理。惟原告於本院95年1月4日言詞辯論期日就爭點整理時，就被告已研發、設計之電針灸儀之效能方面，僅將「其人體影像究係2D或3D」列為功能方面之唯一爭點，並未提出其他功能方面問題為爭點，顯示該電針灸儀功能上縱有其他問題，對原告而言，並非重要之缺失。是縱認上開電針灸儀有上開原告主張之缺失，原告以之主張被告違約，解除契約，顯然違反誠信原則，其主張，亦非可採。
⑷被告主張其就系爭續約約定研發之項目，即電針灸儀之應
用戴具、裝置（即所謂之第二期），其業於93年6月間依原告要求分別針對頭部、身體及足部部位，修改設計分為
3種個別電刺激器機型，即A機型：神經肌肉刺激器（載具為醫療帽）、B機型：身體肢體電刺激器（即為可配合單片雙極貼片，用於手臂、手腕、手掌、小腿綁帶等載具之刺激器）及C機型：足底電刺激器（載具為醫療鞋）；並分別於93年7月29日舉行結案會議、93年8月30日舉行結案確認會議，說明已完成技術移轉之事項與正在進行修正以完成技術移轉之事項，並分別於93年11月18日日交付
A機型神經肌肉刺激器及94年5月19日交付C機型足底電刺激器9台予原告之代表人甲○○等情，業據其提出被證
6收據2紙、足底電刺激器照片1張及被證17上開2次會議紀錄為證。原告對於其收受上開物品及舉行上開會議之事實，固不爭執，惟否認上開物品係系爭續約研發之標的、上開會議討論之事項係訴外人東竹公司於系爭續約簽訂前另行聘請胡威志擔任顧問所研發其他相似產品，與系爭續約無關云云。然查：①依系爭續約構想摘要欄已載明「將包含整合若干已發展之病患穴道對位機制用於針灸刺激之載具如神經肌肉刺激器之頭帽、足底刺激器之鞋形刺激裝置及身體用刺激載具之設計與研發」，另其前言中亦分別說明足底刺激器之鞋形等各項載具之設計與研發（本院卷第238頁反面、第241頁）。是上開A、B、C機型等應用戴具、裝置於兩造簽訂系爭續約時即列為研發之標的，其稱「原係設計研發單一機型之全體位電刺激器，93年
6月間因原告要求變更為上開3型機種」云云，尚非可採，核先說明。②依被告提出被證17會議紀錄17份（本院卷第261至286頁），主要係被告學校本件研發計畫主持人胡威志、另件研發計畫之主持人 蔡育秀 （依本院卷第247至249頁被證16甲○○93年7月21日所發之電子郵件及其附件被告中醫工程中心92年12月15日會議紀錄所示，被告之中醫工程中心與東竹公司90年至93年間合作進行研發案共2件，即本案及蔡育秀主持之「家居式自動化療程電針灸器」）與東竹公司人員、顧問於91年12月24日至93年8月30日於東竹公司研發中心或顧問會議有關本件電針灸儀及其應用戴具、裝置及上開「家居式自動化療程電針灸器」研發過程之討論提要或會議紀錄，多次討論及「醫療鞋」、「醫療帽」之進度、臨床試驗，其中所述之「醫療鞋」之名稱、型號載明為「唯正電療儀（FT2003-AA）」（見本院卷第262至264、268頁），而上開「唯正電療儀（FT2003-AA）」即甲○○於94年5月19日所簽收，並於
95年5月18日本院勘驗時提出之「足底電刺激器」（見本院卷第164、165頁被證15照片所示），依上開照片顯示，該等「唯正電療儀（FT2003-AA）」標示「製造：中原大中醫工程中心」。另依上開被證17之93年7月29日研發顧問結案會議議程記載：「一、醫療帽A主機之設計開發：92/12/31胡教授完成原型機初樣：06/25修改確定面板及機殼報價下單製作20件、A主機名稱：唯正神經肌肉調解儀、型號：HD9306-AA、製造廠商：中原中醫工程中心」、「二、醫療B（身體）及C（足底）主機GMP生產規劃：07/29主機樣品組裝完成日期（胡教授）、B主機名稱：唯正電療儀、型號：BD9307-BB、製造廠商：中原中醫工程中心。」、「三、醫療C（足底）主機GMP生產規劃：★07/15/2004製作完成檔案文件光碟資料結案（胡教授、楊顧問）」（本院卷第284頁）。依上開照片及會議議程所載，該3主機無論是否已製造、生產，其製造廠商均或將記載為「中原中醫工程中心」，此與系爭續約第11條前段之約定「乙方同意甲方在生產本契約所研發之產品時得註明『中原大學中醫工程中心研發』，．．」相符。是上開3主機如非兩造依據系爭續約研發製造，而係原告與胡威志私下以顧問身分研發之產品者，如何可以使用被告之中原中醫工程中心名義生產？從而，原告稱上開3主機部分係其與胡威志依另外之顧問關係所研發，被證6及17與系爭續約無關云云，顯非可採。
⑸被告業依系爭續約約定研發之項目，研發、設計上開3種
個別電刺激器機型，並分別於93年7月29日舉行結案會議、93年8月30日舉行結案確認會議，說明已完成技術移轉之事項與正在進行修正以完成技術移轉之事項，且分別於交付A機型神經肌肉刺激器及C機型足底電刺激器予原告，已如上述。縱認其所研發之結果無法符合原告之要求，惟參諸上開第⑶點所述，被告於此期間內確已履行其「使達上開目標實現之方向研發」之義務，因系爭續約係類似委任契約之無名契約，被告且已盡其研發之義務，自應認其應履行其契約給付義務。
⑹另依上開所述之情形，固足以認定被告並未於系爭契約及
續約所約定之期限內提出給付，而有遲延之情形。然被告於原告至提起本件前業已依債之本旨提出給付，亦如上述，其給付遲延之情形，業已消滅，原告已不得再行主張解除契約。是原告提起本件訴訟，並聲明以訴狀繕本送達被告為解除契約之通知（意思表示），並不合法。從而，原告請求被告返還給付之費用，洵非正當。
⑺又被告履行系爭契約及續約有逾越契約約定期限之情形，
惟系爭契約及續約之第10條均載明「乙方未經同意逾期完成時，甲方得按逾期日數，每日扣收總酬金千分之二之違約金，違約金總數合計不得超過未付之酬金」，另附件三則載明原告支付款項之時間及方式。而上開契約內容係經兩造共同草擬一節，亦據原告於96年7月2日言詞辯論時陳述在卷。兩造既已就損害賠償之計算方式及範圍預為約定，自應受其約束。原告在未舉出事證證明上開約定有何違法之處，逕行以該約定對伊不公平云云，主張該條後段應不予適用，顯然無理。況且，系爭契約約定之期限於91年9月30日屆滿，果被告有遲延給付之情事，原告即應追究其責任；逎兩造竟再次簽訂系爭續約延續研發計畫1年，其間雙方仍密切進行電針灸儀及應用戴具、裝置之研發，至93年7、8月間結案、確認，且持續給付胡威志顧問費至93年4月，觀此種種事實，足認原告已有默許被告逾期完成之意思。綜上所述，原告依據系爭契約及續約第10條前段請求被告給付損害賠償，亦無理由。
五、綜上所述，原告主張被告未依系爭契約及續約約定提出給付，其已解除契約，請求被告返還價金及賠償損害8,066,695元及其利息，為無理由，不應准許。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年9月7日
民事第二庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月10日
書記官黃進傑