裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第153號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決101年度上更㈠字第153號上訴人即被告 黃柏仁 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因殺人案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度重訴字第23號，中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23930號、第25089號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於黃柏仁殺人部分撤銷。
黃柏仁殺人，處有期徒刑拾伍年。
事實
一、 吳志偉 與 陳麒文 2人於民國（下同）99年10月14日凌晨2時許，前往君悅酒店飲酒，因故與人發生衝突不甚愉悅，於同日4時40分許離去。 惟旋 於同日5時許持土造轉輪霰彈槍（內有制式霰彈5顆）1把，夥同陳麒文(吳志偉及陳麒文違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經不起訴處分)返回君悅酒店5樓，見人即持上開霰彈槍叫囂，君悅酒店現場負責人 林義修 見狀即關閉店門，避免正在消費之客人受干擾，事端擴大。吳志偉、陳麒文2人見不得其門而入，悻悻然離去。 嗣吳志偉 與陳麒文步行至君悅酒店旁之台北市○○區○○○路與中山北路2段93巷口，搭乘在該路口排班由 周瑞堂 所駕駛之車牌號碼000-00號計程車（林森北路北往南方向）欲離開君悅酒店前往台北市○○街某處，該計程車乃前行後迴轉至對向車道（林森北路南往北方向），因前方有車而暫時停於台北市○○○路○○○號前，此時黃柏仁、 黃瀚德 (業經本院以同上判決就傷害處有期徒刑1年6月、私行拘禁處有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年確定)、 廖中宇 、 林佳澔 （2人業經原審各判處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定）、 高嘉謙 （業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定），竟共同基於傷害吳志偉、陳麒文之犯意，乘吳志偉、陳麒文未及防備之際，一擁而上打開計程車車門，分由黃柏仁、黃瀚德徒手毆打吳志偉；廖中宇、高嘉謙、林佳澔則手持膠條毆打陳麒文，黃柏仁等人並嗣接續將吳志偉、陳麒文自計程車上拖下持續圍毆。 李瑞鵬 （業經原審就傷害部分處有期徒刑6月，私行拘禁部分處有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定）、 陳志豪 （業經原審就傷害部分處有期徒刑5月，私行拘禁部分處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定）隨後趕到，亦基於共同基於傷害吳志偉、陳麒文之犯意，由李瑞鵬手持鐵棍，陳志豪則徒手一同毆打陳麒文。混亂中，黃柏仁等人復將吳志偉及陳麒文2人拖至臺北市○○區○○○路與中山北路2段93巷口而持續圍毆，致吳志偉、陳麒文傷痕累累（黃柏仁傷害部分已經判處罪刑確定）。黃柏仁因不滿之前吳志偉在君悅酒店持槍叫囂，對其嗆聲咆哮說沒有看過槍嗎等語，心有未甘。竟單獨逾越原先與黃瀚德等人共同傷害吳志偉身體之犯意，而另起殺人之犯意，於黃瀚德仍徒手毆打吳志偉之際，黃柏仁竟持來源不明之單面刃銳器（未扣案，無法證明為黃柏文所有）猛刺吳志偉右方腰腹部之要害部位2刀，致吳志偉胸腹腔大量出血倒地不起。並因右側側胸腰、右背部刺創傷，傷及右下肺葉及肝臟，造成血性胸腹腔大量出血，經急救無效，而於同日14時23分許，因出血性休克不治死亡，吳志偉除上開刺創傷外，復有額部、兩側臉部(眼眶)、左側面頰(8乘2公分條形)、左側背部(8乘3公分，外側有小裂傷)、左唇內外側、左上臂外側、右上臂、左手背面、右臂外側3處(各9乘7公分)、左側下肢和右側膝蓋等挫傷；左頂部(3.5公分及1.5公分)、下顎1公分和右拇趾內側(0.5公分)等裂傷及鼻骨骨折等傷害。
二、案經吳志偉之妹 吳思慧 及陳麒文訴由台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、公設辯護人於本院準備、審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據，（本院卷第38頁正面、第56頁背面至第62頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告黃柏仁因通緝中，經本院合法傳喚未到庭陳述，為依其於原審及本院上訴審之辯詞，其固坦承與黃瀚德共同傷害毆打吳志偉，且持不詳刀械刺吳志偉右腰腹部2刀，致吳志偉嗣後流血過多不治死亡之事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：其係單純想要教訓吳志偉，沒有殺人故意，因吳志偉拿槍對著伊，其感受到生命受威脅，想上前奪槍，混亂中自路旁烤肉攤的攤位上拿了一把刀，原本想要割對方的手，讓吳志偉放下槍，沒想那麼多就刺到吳志偉的腹部，其並無殺人之意，僅係傷害致死云云。公設辯護人亦為被告辯稱：本次最高法院發回更審主要是認為被告是否有正當防衛之情事。當時被害人拿著槍，被告是因為基於防衛自己所以才會上前搶槍，此部分也業經原審調查證人證述清楚，證明被告有將被害人將車上拉下來，可能是在動作間才不小心將刀子插到被害人。此部分請應予斟酌。被告是否有殺人犯意，此部分雖經解剖報告認定被告是用刀子刺入被害人體內，但是當時情況混亂，被告可能是不小心將刀子刺入被害人身體二次，並不是連砍或是連揮刀多次。被告與被害人也不認識，可能是因為年輕人比較衝動，我們認為被告並無殺人故意云云。經查：
㈠本案案發背景事實認定如下：吳志偉、陳麒文2人於99年10
月14日凌晨2時許，前往君悅酒店飲酒，於同日4時40分許離去，惟吳志偉旋於同日5時許，持土造轉輪霰彈槍（內含制式霰彈5顆）1把，夥同陳麒文返回君悅酒店，持上開霰彈槍叫囂，林義修見狀即令酒店人員關閉店門，吳志偉、陳麒文2人不得其門而入，遂步行至君悅酒店旁之台北市○○區○○○路與中山北路2段93巷口，搭乘在該路口排班由周瑞堂所駕駛之車牌號碼000-00號計程車（林森北路北往南方向），該計程車即在前方迴轉至對向車道（林森北路南往北方向），嗣因前方有車暫停前進等節，業據陳麒文於警詢、林義修於警詢、周瑞堂於0000000000000000000000000000號卷㈠第145頁至第147頁；同署99年度偵字第23930號卷第43頁至第46頁；前揭第25089號卷㈠第11頁至第15頁；原審卷第238頁），並有扣案之土造轉輪霰彈槍及制式子彈可參，復有吳志偉、陳麒文持槍搭乘君悅酒店電梯之監視器翻拍照片3紙在卷可參（前揭第23930號卷第87、88頁）。
㈡吳志偉、陳麒文搭乘計程車在林森北路上迴轉暫停在林森北
路上時，被告及黃瀚德、廖中宇、高嘉謙、林佳澔等人衝向該計程車打開車門，毆打吳志偉、陳麒文2人，並把2人拖下車接續毆打並奪槍等情，業據被告於警詢供承：該二名男子（即吳志偉、陳麒文）過來後就坐計程車沿林森北路北往南方向離開，但計程車向前開了一小段路，又回頭開到對面，此時我與黃瀚德就衝過去把吳志偉從計程車拉下來開始毆打，而後面就跟著一群人一起打吳志偉及陳麒文等語（前揭25089卷㈠第158、159頁）綦詳，核與陳麒文、周瑞堂、廖中宇、高嘉謙及君悅酒店泊車人員 何文雄 證述案發情節相符（前揭第25089號卷㈠第145頁至第147頁、第11頁至第15頁、第64頁至第70頁、第74頁至第81頁、第55頁至第60頁；原審卷第193頁、第237頁、第239頁）。黃瀚德亦證稱：吳志偉、陳麒文二人轉身上計程車，我趁隙跟旁邊的友人將他們拉下等語（前揭第23930號卷第19頁至第25頁）。此外，被告黃柏仁、黃瀚德衝上去毆打吳志偉，與吳志偉搶槍，其他人毆打陳麒文一節，亦據黃瀚德、廖中宇、林佳澔證述詳細（前揭第23930號卷第139頁；前揭第25089號卷㈠第64頁至第70頁、第84頁至第91頁；原審卷第173、174頁、第193頁），是被告係在吳志偉、陳麒文已乘坐計程車欲離開現場時，率同其他君悅酒店人員衝向前毆打計程車內之吳志偉、陳麒文，並將吳志偉、陳麒文拖下車，之後被告與黃瀚德二人共同毆打吳志偉，並徒手搶奪吳志偉手上之霰彈槍無訛。
㈢被告是否係正當防衛或屬防衛過當？
1.刑法第23條規定「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，有關正當防衛權之設計，係源於人類自然理性之要求，當人類遭遇迫在眉睫的不法侵害時，無法期待一般人僅消極接受己身的法益受侵害或被動等待國家公權力救助，全未加反擊。因此，就一個犯罪行為的評價，即使該行為已構成要件該當且具違法性的表徵，行為人若係出於正當防衛而為法益侵害行為，仍可阻卻違法。觀諸上開條文內容，主張行為係出於正當防衛，必需客觀上存在現在不法之侵害。何謂侵害之「現在性」，乃指該侵害或攻擊直接迫在眉睫、業已開始或正在繼續中。若侵害尚未開始，即無個人法益受侵害，法秩序並不容許個人以侵害他人法益之方式預先進行防禦。若侵害已結束，法益受損已形成，無從透過防衛行為加以挽救，已無防衛之意義，此時如再進行所謂的防衛行為，即屬報復行為。亦即正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去而為報復行為，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言(最高法院98年台上字第6558號判決意旨參照)。
2.本案被害人吳志偉、陳麒文於離開君悅酒店後既已坐上計程車，該車又係因為車行方向之關係而迴轉，復因前方車多而暫停於台北市○○○路○○○號前，依卷附警方調閱監視器畫面所繪製之「1014黃柏仁殺人案監視器位置圖」(前揭第23930號資料卷第31頁、第46頁)所標示吳志偉與陳麒文遭攔阻圍毆地點觀之，吳志偉、陳麒文所在位置已在林森北路雙向道非屬君悅酒店之另一邊，距離君悅酒店營業場所有相當距離，吳志偉既已離開酒店現場，於斯時已無再行挑釁之必要，亦無證據證明吳志偉有任何再行持槍挑釁行為，客觀上並無現在不法侵害存在。縱吳志偉之前曾持槍至君悅酒店叫囂，該侵害行為業已因其離開酒店而結束。且依卷附之錄影帶翻拍照片，案發當日大約5時11分14秒(錄音帶畫面時間容有若干誤差)吳志偉與陳麒文離開君悅酒店5樓；5時11分36秒吳志偉、陳麒文2人搭乘電梯抵達君悅酒店1樓電梯口離開酒店；5時11分59秒被告等人於君悅酒店5樓搭乘電梯離去；5時12分17秒被告抵達君悅酒店1樓電梯口並朝林森北路方向走去(同上卷第36頁及第37頁、第51、52頁之錄影帶翻拍照片)，則被告黃柏仁等人係在吳志偉、陳麒文2人離開君悅酒店約23秒後，始搭乘電梯離開君悅酒店5樓，在此期間被告等人與吳志偉、陳麒文非處於同一空間，並無證據顯示吳志偉有何持槍挑釁行為而威脅被告等人安全之情事，益證案發時客觀上並無現在不法侵害存在。再者，本案係被告黃柏仁等人一擁而上衝向吳志偉、陳麒文所在計程車，足認被告當時係主動靠近吳志偉，其衝向吳志偉之前，並非已處於生命遭受危險之緊急狀況，亦無遭遇迫在眉睫的不法侵害。縱被告個人主觀感受其生命受威脅，依現場地理及各行為人相關位置，被告稍加躲避即可避免受害，被告豈有主動趨前空手奪槍，而對於未發生之侵害預為防衛之理？此外，吳志偉遭被告等人在林森北路南往北方向之車道上圍毆，嗣遭拖下計程車後，一路毆打至林森北路北往南方向與中山北路2段93巷交叉口而遭刺殺，吳志偉被圍毆之現場已橫越林森北路，身體各處受有額部、兩側臉部(眼眶)、左側面頰(8乘2公分條形)、左側背部(8乘3公分，外側有小裂傷)、左唇內外側、左上臂外側、右上臂、左手背面、右臂外側3處(各9乘7公分)、左側下肢和右側膝蓋等挫傷；左頂部(3.5公分及1.5公分)、下顎1公分和右拇趾內側(0.5公分)等裂傷及鼻骨骨折等傷害，全身傷痕累累，被告此時臨時起意另持不詳單面刃銳器刺殺吳志偉，以吳志偉已遭圍毆受傷之情形來看，吳志偉多處受傷，人單勢弱，被告並非已處於生命遭受危險之緊急狀況，亦無遭遇迫在眉睫的不法侵害，其另行起意刺殺吳志偉之行為亦難認係對於現在不法之侵害出於防衛之意思而為之，揆諸上開有關正當防衛權之理論及實務見解，被告行為難以認定係正當防衛，亦無防衛過當可言，所辯自難採信。
⒊最高法院發回意旨略以：「有罪之判決書，對於被告有利之
證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人廖中宇、高嘉謙於警詢及第一審先後證述：吳志偉、陳麒文乘坐在停於「君悅酒店」對街之營業小客車上，有人（按應係吳志偉）拿槍（按應係扣案之土造轉輪霰彈槍一支「下稱扣案霰彈槍」）指（比）著我們，黃柏仁、黃瀚德才先衝過去奪槍及毆打他們（前揭第25089號卷㈠第65、
66、76、77頁、第一審卷第193、240頁）；黃瀚德於第一審以證人身分供稱：因為吳志偉要離開，還拿槍指著我們，伊與黃柏仁才會衝過去搶槍，將他們從營業小客車上拉下來等語（第一審卷第173頁）。倘若無訛，吳志偉手持扣案霰彈槍指向黃柏仁等人，得否認為黃柏仁於當時已無現在不法之侵害存在，尚非全無研求之餘地，又黃柏仁苟係因吳志偉持槍挑釁而上前攻擊，亦影響其量刑輕重之判斷，難謂不屬有利於黃柏仁之證據，即黃柏仁之選任辯護人在原審亦執此抗辯：吳志偉在營業小客車上，手持扣案霰彈槍指向黃柏仁等人，黃柏仁刺擊吳志偉之行為，應成立正當防衛，第一審疏未注意上述有利於黃柏仁之證據，遽認並無現在不法之侵害存在，有判決理由不備之違誤等語（見原審卷第28頁至第30頁）。原判決就上述廖中宇、高嘉謙、黃瀚德所為陳述，何以不足據為有利於黃柏仁之認定，並未說明所憑理由，猶憑據吳志偉已經離開「君悅酒店」搭乘營業小客車，及「君悅酒店」監視錄影翻拍照片顯示吳志偉、陳麒文、黃柏仁等人係先後離開等情，敘明「並無證據顯示吳志偉有何持槍挑釁行為而威脅被告黃柏仁等人安全之情事，益證案發時客觀上並無不法侵害存在」，因認黃柏仁之殺人行為不成立正當防衛（見原判決第8、9頁），而未考量吳志偉在營業小客車上有無具體舉動？對黃柏仁等人之生命安全有無立即危害？致黃柏仁上訴意旨得據以指摘，難謂適法。以上，或係黃柏仁上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於黃柏仁殺人部分，有撤銷發回更審之原因」等語。惟查：周瑞堂於警詢時陳稱：「……因前方有車，所以我就跟著前方車輛停止在林森北路約407號前左右，惟此時我看到我左邊，即君悅酒店方向約有6至7人衝過我車，其中有2至3人手持膠條，衝過來之後就很快打開我左後車門，然後開始毆打我後座手持不明物品男子，且一邊打一邊將該男子從車上拖下來……」等語（前揭25089號卷㈠第12頁），可見被告等人衝上來開左後車門之時間十分短暫，被告等與吳志偉間並無任何對話，當時計程車門玻璃穿戶均緊閉，且還未天亮，視線昏暗，吳志偉在車左後座之狹小空間內，縱有如廖中宇、高嘉謙、 黃翰德 上開證述，即吳志偉有持槍指向彼等，惟並未打開玻璃穿戶，明確指向被告，該槍枝又未曾擊發，且被告在吳志偉持槍不確定指向多人時，若其心理有所畏懼，理應閃躲，以免被槍擊，焉有毫不閃躲，主動拉吳志偉下車，並予毆打之理？則吳志偉持槍指向多人之際，並未造成被告迫在眉睫之不法侵害，被告另行起意持刀刺殺吳志偉，尚難認係正當防衛，自無防衛過當之可言。
㈣被告是否係基於殺人犯意而為之？
1.按殺人與傷害致死之區別，應以加害者有無殺意為斷，加害人下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，自應審酌當時情況，視下手之輕重、加害之部分，以為判斷之準據(最高法院90年度台上字第1808號判決要旨參照)。又犯意存於行為人內心，認定犯意如何，自應就所有調查所得之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理法則，就案發緣由之前因後果，綜合研求，以為心證之基礎。
2.本案死者吳志偉經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同法務部法醫研究所鑑定人解剖鑑定結果，吳志偉受有右側側胸腰部受有長2公分、寬0.5公分、深9公分，以及右側背部長2公分、寬0.5公分、深9公分之單面刃銳器刺創傷，前者傷及吳志偉右側肝臟右葉，後者傷及吳志偉第十腰椎右側及右下肺葉，其死因為右側側腰部和右背部刺創引起血性胸腹腔，致出血性休克，有法務部法醫研究所(99)醫剖字第0000000000號解剖報告書、法醫研究所(99)醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷 可佐 （同前署99年度相字第716號卷第161頁以下、第165頁以下）。被告坦承持刀刺吳志偉右腰腹部2刀，則 吳至偉 上開右側側腰部及右背部刺創傷為被告所為無訛。而吳至偉係遭被告等人從計程車拖下後，橫跨林森南路，邊打邊拖回林森北路與中山北路2段93巷口等情，業據何文雄供證明確(前揭第25089號卷㈠第20頁、第56頁)，此時吳志偉身體已受有多處挫傷、裂傷等傷害(詳如上述)，全身傷痕累累，並無多大反擊能力，被告若僅有傷害吳志偉之意，依吳志偉所受之傷，教訓已足，斷無再持單面刃銳器猛刺吳志偉要害之必要，被告不此之圖，再行刺殺吳志偉2刀，觀諸被告所刺2刀，其深度均達9公分，可見被告刺殺吳志偉時用力甚深，且其刺入之胸腹部係肺臟、肝臟等人體重要臟器之所在，被告刺入第一刀之後復再行用力刺入第2刀，並均造成深度達9公分之傷口，傷及肝臟、肺臟，胸腹腔大量出血，其殺意之堅至為明確。公設辯護人雖為被告辯稱：被告並無殺害吳志偉之意，否則當無僅刺2刀之理，可能係不小心刺入等語，惟被告黃柏仁猛刺吳志偉腰腹部要害，下手力道極重，其刺殺吳志偉2刀已足致命，尚無以被告不小心僅刺2刀，而為被告有利認定之理。
3.吳志偉全身傷痕累累，並身中二刀，現場大量流血，惟被告行凶後，任令吳志偉倒臥現場未曾聞問等情，業據廖中宇、高嘉謙、陳志豪供證明確(前揭第25089卷㈠第67頁、第77頁、第118頁)，被告嗣並與他人另起犯意私行拘禁已受傷之陳麒文，並接續毆打陳麒文（被告私行拘禁犯行已判決確定），其行凶後對吳志偉不予理會且與另一被害人陳麒文為不同處置之態度，顯見其對待被害人陳麒文及吳志偉確係基於不同之意思，其有置吳志偉於死之意甚明。
4.觀諸吳至偉除上開至命之右側側腰部和右背部刺傷，其他身體部位所受之傷係額部、兩側臉部(眼眶)、左側面頰(8乘2公分條形)、左側背部(8乘3公分，外側有小裂傷)、左唇內外側、左上臂外側、右上臂、左手背面、右臂外側3處(各9乘7公分)、左側下肢和右側膝蓋等挫傷；左頂部(3.5公分及
1.5公分)、下顎1公分和右拇趾內側(0.5公分)等裂傷及鼻骨骨折等傷害，並無手部之割傷或刀傷，足見被告持單面刃銳器刺殺吳志偉，並非單純意在奪槍，其殺人犯意甚明。
5.至於被告所持用以刺殺吳志偉之刀械如何而來？被告辯稱係取自台北市○○○路○○○號前之烤肉攤一節，業據證人即烤肉攤商 周桂忠 證稱：其只有使用2把水果刀切豆乾，1把剪刀剪肉，事發後刀具並沒有不見，且事發時並沒有靠近伊攤位拿取任何物品，另外事發時只剩2個攤販，只有伊攤位會使用刀械等語明確（原審卷第164頁正背面）。再者，員警查扣周桂忠上開2把水果刀，經送驗定，並無血跡反應，此亦有內政部警政署刑事警察局99年11月18日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（前揭23930號卷第248、249頁）可參，被告所持用以刺殺吳志偉之刀械雖非烤肉攤之刀，而依法務部法醫研究所鑑定所認之殺害吳志偉之單面刃銳器，雖未扣案，並無礙被告持刀殺人之犯罪事實認定。
㈤此外，復有台灣台北地方法院檢察署相驗筆錄、相驗屍體證
明書(前揭相字第716號卷第159頁)、檢驗報告書(同上卷第
79頁至第84頁)、相驗及解剖照片(同上卷第103頁至140頁)、法務部法醫研究所解剖報告書(同上卷第161頁至163頁)、鑑定報告書(同上卷第164頁至170頁)、台北市○○○路○○○號前監視器翻拍照片附卷可參。有關被告於傷害吳志偉後另行起意殺人吳志偉之事證明確，被告殺人犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一
犯罪故意而犯之，除法律有特別規定者外(例如竊盜或搶奪行為實行中，竟另行起意，緊接以強暴、脅迫手段強取同一被害人之物者，法律特別規定，應論以強盜罪，無再論竊盜或搶奪之餘地)，其前後二行為應予分論併罰。被告以傷害吳志偉故意而著手實行傷害行為，已造成傷害之事實後，另起殺人決意，其行為符合傷害及殺人之犯罪構成要件，且法律無如上之特別規定，應予分論併罰，亦即初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因予以殺害，屬另行起意，應予分論併罰。(最高法院97年台上字第4206號、100年台上1926號判決意旨參照)。本件被告因不滿之前吳志偉在君悅酒店持槍叫囂，對其嗆聲咆哮說沒有看過槍嗎等語，心有未甘。乃單獨逾越原先與其他共犯共同傷害吳志偉之犯意，另行起意，取不詳的單面刃銳器刺殺吳志偉，核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪（被害人吳志偉部分）。
三、原審認被告所犯殺人罪部分罪證明確，據以論科，固非無見，惟查：刑法第32條第3款規定，「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年」。又刑法第271條第1項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。原判決論以被告犯殺人之罪，量處有期徒刑18年，重於有期徒刑之一般上限15年，又未說明被告所犯殺人罪有何有期徒刑加重或無期徒刑減輕之原因，即有判決適用法則不當之違法，被告此部分上訴意旨，仍執陳詞，主張無殺人犯意，正當防衛及防衛過當，固不足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告先帶頭毆打吳志偉，使吳志偉身上受傷累累，復單獨以殺人之犯意殺害吳志偉，甚為兇暴，惡性不輕，且本案發生於大庭廣眾之街道上，對社會治安造成嚴重危害，被害人吳志偉酒後持槍叫囂，確屬可議，惟被告、黃瀚德利用人多勢眾，採取以暴制暴之手段，公然於公共場所糾眾暴力以對，被告於刺殺吳志偉後，任令吳志偉橫臥街頭，未採取相關救護措施，不容輕縱。另念及事後已與被害人吳志偉之家屬達成和解，並賠償被害人吳志偉之家屬，此有和解書1紙在卷（原審卷第111頁）可考，尚有悔意。兼衡犯罪之動機、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、犯罪行為人之品行、犯罪所造成之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑15年，並定應執行刑。原審檢察官雖具體求處被告無期徒刑，惟依被告事後與被害人家屬和解之情狀，認被告尚有悔意，處以無期徒刑，尚屬過重，附此敘明。至員警雖於99年10月15日持搜索票至君悅酒店4樓查扣尖刀1把，因該尖刀並無血跡反應，被告亦否認使用該把尖刀殺害吳志偉（原審卷第308頁背面），故上開物品均難認係供本件犯罪所用之物，均無從沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務中華民國101年11月27日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國101年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。