裁判字號：最高法院91年台非字第99號刑事判決
裁判日期：民國91年04月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台非字第九九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年四月二十四日第一審確定判決（九十年度訴字第六五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四五九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續偽造署押，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。偽造之「 朱恩 」署押叁枚、「 朱茵 」署押貳枚及指印肆枚均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，又應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文；次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文；再按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不論以累犯（參見最高法院七十六年度台非字第一二八號判決）。本件原判決認定被告於民國八十四年間，因犯搶奪罪經台灣高雄地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十五年八月二十一日假釋出獄，甫於八十八年三月十一日假釋期滿。詎仍不知悔改，於八十八年十月二十五日十四時許，在台中縣警察局豐原分局豐原派出所，因圖掩飾其前不久所犯竊盜犯行（竊盜案件部分已由台灣台中地方法院另案審結），接續在逕行逮捕通知書、緘默權通知書及警訊筆錄上假冒其友人『朱恩』（000年0月0日出生，身分證統一編號：Z000000000號）名義應訊而偽署其名三次；復於同日十七時三十分許，在台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，接續在訊問筆錄上受訊問人處、限制住居具結書上具結人處假冒『朱恩』而為署名二次，惟誤書為『朱茵』，並按捺指印共四枚，足以生損害於『朱恩』、『朱茵』及刑事偵查之正確性等情屬實，而依累犯規定論處被告罪刑。惟經查被告曾於七十九年二月間，因違反肅清煙毒條例案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四年二月確定，嗣經減刑為有期徒刑三年五月，刑期自八十四年二月九日起，原應至八十七年七月八日止；復於八十四年間，因犯搶奪罪經台灣高雄地方法院判處有期徒刑九月確定，自八十七年七月九日起接續執行，上開二案合併計算執行期間，原應至八十八年四月八日止，惟執行至八十五年八月二十一日即縮短刑期假釋出獄，刑期應至八十八年三月十一日縮短刑期屆滿。其後被告在假釋期間內，又因違反肅清煙毒條例案件經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年二月確定，而由台灣高雄監獄高雄分監報請撤銷其前案之假釋，尚應執行殘刑二年六月十八日（刑期自九十二年一月三十日起至九十四年八月十六日止），目前尚在執行中，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書、台灣高雄監獄高雄分監報請撤銷假釋報告表及相關案卷可參。則本件原判決認定被告於八十八年十月二十五日所犯偽造文書罪時，其前案即違反肅清煙毒條例案件及搶奪罪二案，因接續執行合併計算執行期間而假釋出獄，依上開說明，尚不能認已執行完畢，自不能認已構成累犯。乃原判決就上述應依職權於審判期日調查是否構成累犯之證據，疏未予調查，即逕依累犯予以論科，揆諸首揭法條規定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎事項，應依職權調查；倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處，其判決當然為違背法令。復按刑法累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；所稱執行完畢，除執行期滿者外，如經假釋出獄者，在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑）亦應合併計算，必於該合併計算之期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。本件原判決認定被告甲○○於八十四年間，因搶奪案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十五年八月二十一日假釋出獄，而於八十八年三月十一日假釋期滿。詎仍不知悔改，於八十八年十月二十五日十二時三十分許，因涉竊盜罪嫌為警查獲，為圖掩飾其竊盜犯行，竟基於偽造署押之概括犯意，先於同日十四時許，在台中縣警察局豐原分局頂街派出所，接續在逕行逮捕通知書、緘默權通知書及警訊筆錄上被訊問人處假冒其友人「朱恩」名義而為署名三次；復於同日十七時三十分許，在台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，接續在訊問筆錄上受訊問人處、限制住居具結書上具結人處假冒「朱恩」而署名二次，惟誤書為「朱茵」，並按捺指印共四枚，足以生損害於「朱恩」、「朱茵」及刑事偵查程序之正確性等情。因而依累犯之規定適用刑法第二百十七條第一項、第四十七條等相關法條，於主文諭知：「甲○○連續偽造署押，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日。偽造之『朱恩』署押三枚、『朱茵』署押二枚及指印四枚均沒收。」惟查被告於七十九年二月間，因施用毒品及販賣禁藥等罪，經台灣高雄地方法院以七十九年度訴字第二二二六號刑事判決，判處應執行有期徒刑四年二月，再經同法院以八十五年度聲減字第二五二七號刑事裁定減刑為應執行有期徒刑三年五月，刑期自八十四年二月九日起算，原應至八十七年七月八日期滿。被告復於八十四年間，因犯搶奪罪，經台灣高雄地方法院以八十四年度訴字第二八○六號刑事判決判處有期徒刑九月，自八十七年七月九日起併前案接續執行。上開二案合併計算執行期間，原應至八十八年四月八日止，惟合併計算其假釋所定最低應執行期間後，於八十五年八月二十一日假釋出獄，所餘刑期應至八十八年三月十一日縮短刑期屆滿，有上開刑事卷、台灣高雄地方法院檢察署八十四年度執緝字第三六七號、八○九六號、八十六年度執更助字第七三號執行卷可稽。然被告於假釋期間，又於八十六年八月二十六日因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院於八十七年三月十七日以八十七年度上訴字第二五九號刑事判決判處有期徒刑三年二月確定，而由台灣高雄監獄高雄分監於八十七年七月二十五日以高分監正戒教字第一一○五號函報請法務部撤銷其假釋，應執行其殘刑二年六月十八日，經法務部於八十七年九月十四日以法矯決字第○三四四二四號函核准，有台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執字第二九○○號、執更字第三七六四號卷足憑。足見上開搶奪等罪併合執行之有期徒刑，已因撤銷假釋而不能視為已執行完畢，則被告所犯本件偽造署押罪，自難論以累犯。乃原審法院對於被告上述前科資料及其執行情形，未詳加調查，徒依台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，遽認被告前因搶奪案所處有期徒刑九月，已於八十八年三月十一日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，揆諸首開說明，自有調查職責未盡及適用法則不當之違誤，該判決當然為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第五十六條、第二百十七條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月七日