裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1040號上訴人即被告乙○○
國民（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4576號中華民國97年3月17日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19810、22534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實一㈠乙○○（綽號「 阿倫 」）前因違反麻醉藥品管理條例等案件
，經臺灣嘉義地方法院以85年度訴字第310號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定；惟於緩刑期內，另妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度少連訴字第3號判決判處有期徒刑1年10月確定，又因恐嚇案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度易字第409號判決判處有期徒刑3月確定，後2罪嗣經法院裁定定應執行刑有期徒刑2年確定，並以裁定撤銷上揭緩刑宣告，上開所處有期徒刑6月及有期徒刑2年接續執行，於89年7月26日假釋出監執行另案感訓處分，至92年1月8日假釋期滿未經撤銷付保護管束，以已執行完畢論。
㈡詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款所稱之第1級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於多次販賣第1級毒品海洛因牟取價差不法利益之犯意，以其所有機身序號為000000000000000號、內置0000-000000號SIM卡1枚之行動電話1具為販賣第1級毒品工具，供與 游志賢 、 林雅惠 等人聯繫販賣第1級毒品海洛因交易事宜，迨談妥價錢、數量及交易地點後，於附表編號一至五所示之時間、地點，分別將如附表編號一至五所示之第1級毒品海洛因販售予游志賢、林雅惠，並收取如附表編號一至五所示價款以完成買賣毒品交易，乙○○並從中賺取價差牟利。
㈢嗣經臺中市警察局員警據報後向臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官聲請監聽上開0000-000000號行動電話，發現乙○○確有密集以電話聯繫販毒事宜，乃於96年8月15日下午17時10分許，在臺中市○○區○○路3段與九龍街口查獲乙○○，再於同日下午17時22分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往乙○○位在臺中市○○區○○路3段484號之住處執行搜索，先後在其身上及住處內扣得第1級毒品海洛因5包（驗餘淨重分別為0.0802公克、0.0924公克、1.2787公克、0.899公克、5.1752公克），並在同上地點扣得其所有供上揭犯販賣第1級毒品罪使用之上述行動電話1具、塑膠夾鏈袋60個、電子磅秤1臺而查獲。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項（修正前）定有明文。本案關於被告乙○○所持用之0000-000000號行動電話之通訊監察，業經臺灣臺中地方法院檢察署核准在案（96年度偵字第19810號偵查卷第70、71頁），有通訊監察書及詳載其監察電話號碼、對象、起訖時間、譯文內容等譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，且被告於本院審理期日亦自承於本判決書附表編號一之五所示通訊監察錄音帶中之聲音為其本人等語，就本案通訊監察譯文之取得，本院復查無其他不法之情狀，是就本案卷內相關通訊監察譯文資料認具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人於本院97年6月6日上午9時55分行準備程序中對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，均表示沒有意見等語（本院卷第70～71頁），復未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○矢口否認 伊有 何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：於如附表編號一、二所示部分，僅有於96年8月4日下午11時許，將第1級毒品海洛因交付予游志賢，另確有於如附表編號三所示時、地將第1級毒品海洛因交付予林雅惠，惟未於如附表編號四、五所示時、地將第1級毒品交付予游志賢，另抗辯稱伊與游志賢、林雅惠2人均認識，係一起合資向綽號「 阿華 」之人購買第1級毒品海洛因，並非販賣第1級毒品海洛因等云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：「本案實施監聽時間非常長，若被告確有販賣毒品，應有多人指認，惟檢察官起訴被告販毒次數不多；況犯罪應有積極證據資以證明，起訴書所指被告販毒對象僅游志賢、林雅惠2人，被告已辯稱係幫忙調貨，另被告亦無營利之意圖，僅將原價購入轉讓，查獲之5次，其中4次對象是游志賢，於8月4日部分乃屬重疊，8月8日部分被告與游志賢雖有對話，然譯文內容可以顯現交易未完成；另關於林雅惠之指認，暨關於林雅惠所述「阿美」之人均係林雅惠所虛構，林雅惠所證根本不實，再就起訴書所指販賣毒品交易地點與游志賢所證有所不符；再據被告所辯因藥頭打電話給伊，洽巧林雅惠亦欲購買毒品，並非被告販售予林雅惠。末者扣案各包毒品重量均有不同，係供被告自行施用，若被告係販毒之人，應將扣案毒品加以分裝，扣案之第1級毒品重量不可能不同，故扣案之毒品非供販賣所用。是被告將毒品交付予游志賢、林雅惠既未獲取不法利得，自無不法意圖，而查獲當時被告經營燒仙草生意，因夏天天熱而未營業，扣案之夾鏈塑膠袋，係被告經營燒仙草承裝花生所用之小塑膠袋，並非供販賣第1級毒品使用之物。從而本案被告僅有轉讓第1級毒品犯行，並無販賣第1級毒品意圖。」等語，資以辯護。
二、經查：㈠扣案機身序號第000000000000000號、內置0000-000000號SI
M卡之行動電話1具，為被告乙○○所持用，而內置0000-000000號SIM卡之行動電話為證人游志賢所持用，另內置0000-000000號SIM卡之行動電話為證人林雅惠所持用一節，為被告、游志賢、林雅惠等人所一致是認（本院編號⑤警卷第3頁、96年度偵字第19810號偵查卷第9頁第5、6行、本院編號⑥警卷第9頁、本院編號④警卷第6頁）；且有0000-000000號行動電話通聯調閱查詢單1紙附於96年度偵字第19810號偵查卷第69頁可憑。又被告所持用上開行動電話，因犯最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，經臺中市警察局依法向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，並經承辦檢察官准許依法實施通訊監察，被告亦確有於如附表編號一至五號所示時間與游志賢、林雅惠等2人通話，除已據被告於本院審理期日供承在卷外，復有通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起訖時間、譯文紀錄等文書卷證在卷可憑（同上偵查卷第70、71頁），是上列被告所不爭執事實部分，均堪認定。
㈡又於犯罪事實欄一之㈡所載之時、地，經警查扣之白色粉末
5包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出第1級毒品海洛因成分，驗餘淨重分別為0.0802公克、0.0924公克、1.2897公克、0.899公克、5.1752公克，有該院草療鑑字第0960006310號鑑定書1件附於同上偵查卷第32、33頁可稽。
㈢次查，被告雖矢口否認伊有販賣第1級毒品犯行云云，惟被
告於偵查中已自承稱「（問：你賣給游志賢幾次海洛因？）
3、4次。每次500元，交易地點在太原路及九龍街口。」、「（問：有無其他意見或陳述？）請給我1次機會，我不願意辯解了。」等語（同上偵查卷第9頁第21、22、25、26行），更對檢察官告以犯販賣第1級毒品罪最高可處死刑之時沉默不語；另被告於檢察官就本案向原審法院聲請羈押，於原審法院值班法官庭訊中亦供認「（問：有無販賣毒品給游志賢？）有，約3、4次，但時間我已經不記得，都是在96年7月間晚上，最後1次是在96年8月14日晚上太原路與九龍街口賣了500元的毒品重約0.15公克給游志賢。」、「（問：
還有賣給何人？）還有販賣毒品給2個女子。」、「（問：對於游志賢在警訊中表示你曾經賣他毒品7至10次，有無意見？）（提示並告以要旨）沒有意見，游志賢說得對。」等語（原審法院96年度聲羈字第1354號聲羈卷第2、3頁）。且被告之選任辯護人以被告於偵查中並未供承有販賣第1級毒品海洛因犯行，而聲請本院勘驗偵查光碟以釐清被告於偵查中有無供認販賣第1級毒品罪等語，經本院勘驗偵查光碟之結果，偵查筆錄與偵查光碟內容均屬相符，此有本院勘驗筆錄1件附於本院卷第80～82頁可憑，足認被告於偵查、原審法院聲請羈押庭訊中確已供認 伊確 有販賣第1級毒品海洛因犯行，堪可認定。至於被告之選任辯護人聲請勘驗原審法院聲請羈押庭訊錄音光碟部分，經本院函詢結果，因已逾羈押裁定後3個月，經原審法院依據法庭錄音辦法第8條規定予以銷燬，有原審法院97年6月17日中院 彥刑聖 96聲羈1354字第66388號函1件附於本院卷第78頁可據，是被告之選任辯護人此部分聲請，既已經本院函詢，惟原審法院已依法將錄音光碟銷燬，此之聲請部分，顯已無從執行，應予以駁回聲請，本院復審酌上開聲羈筆錄，既已經被告於聲請羈押庭訊後當場簽名確認內容屬實無誤，已得以確認該筆錄內容為屬真實得為採認，尚無從執此作為被告有利之認定。至於被告於偵查中、原審法院羈押庭訊中所供認販賣第1級毒品海洛因之時間與游志賢、林雅惠2人所證稱情節雖未完全契合，然就被告確有販賣第1級毒品予游志賢、林雅惠2人之部分與該2人所證則無二致【詳后述】，此部分之自白供認自得採為本案斷罪之事證。
㈣再查，被告確犯有販賣第1級毒品罪，除據被告於偵查、原
審法院聲請羈押庭訊中為認罪供述外，復有下列證據足可佐證：
⒈依據卷附通訊監察譯文所示，游志賢所持用之門號0000-000
000號行動電話，與被告所使用之門號0000-000000號行動電話有多次通聯紀錄，其中於96年8月4日凌晨0時44分32秒許，游志賢向被告表示：「你那裡有筆嗎？」，被告則答稱：「有啊！舊的。新的沒帶出來，我帶你去買。」等語。經警於96年8月15日詢問被告、及游志賢時，提示上開通訊監察譯文，被告坦承當日確有將價格500元之第1級毒品海洛因交付予游志賢，游志賢則證稱係以500元之價格向被告購買第1級毒品海洛因（本院編號⑥警卷第3頁第13、14行、第10頁第10、11行），游志賢於96年9月12日偵訊中，就上開通訊監察譯文亦結證稱：「（問：此次有否完成交易？）這次有。」、「（問：如何得知？）因為我沒注射針筒，我問他有沒有，所以有一點印象。因我買的都是小數目的海洛因，沒有人要賣。」等語（同上偵查卷第75頁第24～28行），而被告於本院審理中亦供認伊於96年8月4日確有將價格500元之第1級毒品交付予游志賢等語（本院卷第94頁反面）。是依上開證據觀之，足以證明被告確有如附表編號一所示時、地，販賣價格500元之第1級毒品海洛因予游志賢之事實。⒉又依上揭96年8月4日下午16時10分50秒之通訊監察譯文所示
，游志賢向被告詢問：「去找你方便嗎？」，被告答稱：「嗯！多少啦！」，游志賢隨即表示：「拿1張啦！」，被告還回稱：「1張喔！夠嗎？」，游志賢告稱：「有啦！你車上可以用嗎？」，被告稱：「不行啦！」，游志賢答稱：「好啦！我過去。」等語。經警於96年8月15日詢問被告、及游志賢時提示上開通訊監察譯文，被告坦承當日確有上開對話，惟抗辯稱已拒絕幫游志賢調取海洛因云云（本院編號⑥警卷第3頁），然游志賢於當日警詢時證稱係向被告購買價款500元之第1級毒品海洛因等語（本院編號⑥警卷第12～16行），於96年9月12日偵訊時，就上開通訊監察譯文之內容亦結證稱：「（問：此次有否完成交易？）有。」、「（問：為何你上次跟檢察官說沒有完成交易？）應該是有，因為我就是問能不能在他車上買海洛因的機會很少，所以印象中我有買到。」、「（問：所以你8月4日買了2次？）沒錯。
」等語（同上偵查卷第75頁第29～31行、第76頁第1～4行）。是依上開證據觀之，被告在通話過程中一再與游志賢確認購買海洛因之數量，並未拒絕販售，僅未同意游志賢所提議在伊車上交易之販毒方式，游志賢隨即附和表示其親自往取，就此尚難認被告所辯當次拒絕販賣第1級毒品海洛因之辯解屬實；更查游志賢於同日偵查中就檢察官訊問：「（提示8月4日晚上22時45分通聯紀錄）此次有否完成交易？）」之問題時，游志賢則證稱：「這通比較模糊，沒有印象。」等語（同上偵查卷第76頁第5、6行），是游志賢對於檢察官所訊問內容於無法確認、或印象糢糊之情況下，並無刻意、或強行證稱其有向被告購買第1級毒品海洛因之證言，此亦顯見游志賢係基於其親身見歷之客觀事實內容以為證述，即無不可採信之處；是游志賢之上揭證言當足以證明被告確有如附表編號二所示價格500元之第1級毒品海洛因販賣予游志賢之事實。
⒊再林雅惠曾於96年8月5日下午19時12分零7秒許，以門號為
0000-000000號行動電話，與被告所使持用上述行動電話進行通聯，被告於電話中向林雅惠表示：「我在文心路跟中港路旁邊的「全家」。」、及「妳要多少？」，林雅惠則答稱：「2碗啦！」，被告則催促稱：「好啦！快一點。」等語。再於同日下午19時17分10秒許，林雅惠以上述行動電話告知：「我到了。」，被告答稱：「好。我在旁邊。」等語。經警於96年8月22日詢問林雅惠時提示上開通訊監察譯文，林雅惠證稱係以2000元價格向被告購買第1級毒品海洛因，並約在臺中市○○路與文心路旁邊之「全家便利商店」附近交易等語（本院編號④警卷第7頁第11～17行），於96年10月19日偵訊、及97年3月3日原審法院審理中，一致證稱：當日其與綽號「阿美」之友人一同前往上開處所向被告購買價格2千元之海洛因，且由其在電話中向被告聯繫購毒事宜等語（96年度偵字第22534號偵查卷第8頁24～29行、原審卷第92～99頁）；而被告於本院審理中亦供認伊確有將價格2000元之第1級毒品交付予林雅惠之情（本院卷第94頁反面）；是依上開證據觀之，足證被告確有如附表編號三所示時、地，將價格2千元之第1級毒品海洛因販賣予林雅惠之事實。至於林雅惠所證稱於附表三所示時、地其與綽號「阿美」之人一同前往購買毒品云云，被告已堅決否認有所謂「阿美」之人存在，此酌以林雅惠曾有施用毒品犯罪紀錄，於原審法院審理中所證稱其與綽號「阿美」之人前往購毒，以將施用毒品罪責推由所謂「阿美」之人承受，此情當可理解，惟林雅惠就於如附表三所示時、地確有持2000元向被告購得第1級毒品海洛因之證述前後並無差異，且被告亦自承確有於如附表三所示時、地將第1級毒品海洛因交付予林雅惠之事實，是關於林雅惠所證稱有無綽號「阿美」之人之前後不同之證言部分亦尚無從執為被告有利之認定。
⒋另依上揭游志賢與被告行動電話於96年8月8日凌晨2時5分13
秒之通訊監察譯文所示，游志賢向被告詢問：「拜託一下啦！要1張。看你在哪裡，我過去給你拿。我開車，我要回去交車啦！」，被告答稱：「這裡要怎麼跟你報？」，游志賢隨即表示：「你看哪裡比較方便？」，被告回稱：「北平路跟興安路。」，游志賢告稱：「我去過啊！我在三角那裡等你。」，被告稱：「嗯。」等語（96年度偵字第19810號偵查卷第45頁），於96年9月12日偵訊時，就上開通訊監察譯文內容結證稱：「（問：此次有否完成交易？）有。我叫「阿倫」（即被告）幫我買了1張海洛因。就是1千元的海洛因。」等語（同上偵查卷第8頁第16～18行）。是依上開證據觀之，亦足以證明被告確有如附表編號四所示時、地，將價格1000元之第1級毒品海洛因販賣予游志賢之事實。
⒌末依上揭游志賢與被告2人之行動電話於96年8月9日凌晨1時
51分46秒對話之通訊監察譯文所示，游志賢向被告詢問：「你那裡有新筆嗎？」，被告答稱：「有啦！」，游志賢隨即表示：「我現在過去，馬上到喔！」，被告詢問：「多少？」，游志賢稱：「500元而已啦！我剛回來。」，被告回稱：「快一點啦！」，游志賢表示：「我馬上到。」等語。經警於96年8月15日詢問被告、及游志賢時提示上開通訊監察譯文，被告坦承當時確有提供500元第1級毒品海洛因予游志賢（本院編號⑥警卷第4頁第4、5行），游志賢則證稱係向被告購買價格500元之第1級毒品海洛因等語（本院編號⑥警卷第11頁第5、6行），另游志賢更於96年9月12日偵訊時，就上開上述通訊監察譯文內容結證稱：「（問：此次有否完成交易？）有，這次買500元。」、「（問：為何上次說沒有？）次數太多，印象一點模糊，我是看到現在譯文問有否筆，我才想起來。」等語（96年度偵字第19810號偵查卷第
76頁第11～15行）。又觀諸卷附通訊監察譯文之內容，被告與游志賢於同日凌晨2時0分3秒許，猶相互通聯確認對方所在位置，顯見當時仍未完成毒品交易，至於渠2人雖於其後之凌晨2時36分44秒再次通話，惟游志賢在電話中係稱：
「我現在『回頭』跟你拿1張……。」等語，足徵游志賢應已到過被告所在處所拿取上開500元之海洛因，否則即無在對話中明示折返之理，況游志賢於同日凌晨1時51分46秒尚未向被告購得第1級毒品海洛因，依理游志賢僅需告知被告關於其尚在往取途中，或探詢被告是否更換所在位置即可，自毋庸重新贅述購毒原因及數量。則被告將上開價格500元第1級毒品海洛因實際售予游志賢之時間，應係在96年8月9日凌晨2時至2時36分間之某時，起訴書附表略載為同日凌晨2時36分許，應屬誤植，併此指明。是依上開證據觀之，足證被告確有如附表編號五所示時、地，販賣價格500元之第1級毒品海洛因予游志賢之事實。
㈤至於被告於原審法院審理中、本院審理中矢口否認伊有販賣
第1級毒品海洛因，並抗辯稱伊係與游志賢、林雅惠2人合資向綽號「阿華」之人購買毒品云云。此查：
⒈被告於96年8月16日偵訊時，業已供認伊曾經賣3、4次之第1
級毒品海洛因予游志賢，每次交易金額均為500元，交易地點則在臺中市○○路與九龍街口等語，於同日聲請羈押時，由原審法院值日法官訊問時亦坦言伊曾經販賣海洛因予游志賢3至4次，並有販賣第1級毒品海洛因予2名女子等語，均已見上述說明，是被告於偵查中、聲請羈押庭訊中均已自白供認伊確有多次販賣第1級毒品罪之犯行。再者被告於偵訊中檢察官告以犯販賣第1級毒品罪最重可判死刑，被告已知悉承認犯販賣第1級毒品罪之法律效果，而就檢察官所告知之法律效果沉默以對，顯見被告於偵查中心智清楚，被告上揭偵查、及羈押庭庭訊時中之自白供認具任意性，自堪為採認。
⒉次以，游志賢於警詢、偵查中明確一致證稱係向被告購買第
1級毒品海洛因等語，林雅惠於警詢、偵查、原審法院審理中皆一致證稱係向被告購買第1級毒品海洛因等語，游志賢於偵查中之證言、林雅惠於偵查中、原審法院審理中之證言均已具結擔保證言之憑信。而游志賢於原審法院97年3月3日下午14時30分審理中固證稱係與被告合資向綽號「阿華」之人購買第1級毒品海洛因云云，然游志賢於同原審法院同日審理中又證稱係由被告下車向綽號「阿華」之人購買第1級毒品海洛因、被告去買多少第1級毒品海洛因其並不知情等語（原審卷第90頁），則游志賢所證稱被告於購毒品其既未下車，復不清楚被告購買第1級毒品海洛因之重量及價格，游志賢對於所謂合資購買毒品無法確認之情況下，又何能與被告一同合資購毒，且此亦與被告於原審法院96年12月21日行準備程序中所抗辯合資購買毒品時係與合資之人一同前往購毒等語有異；況第1級毒品海洛因量微價昂，施用毒品成癮者常已耗費家產，對於毒品之分配無不斤斤計較，游志賢既證稱與被告合資購買第1級毒品海洛因，竟未於被告下車購買毒品一同下車確認賣家，又未確認被告合資購買第1級毒品海洛因之重量與價格，此不惟與所謂合資購毒之情節迥異，更與被告於警詢、偵查中所自白供認、游志賢於警詢、偵查中所證述情節不符，足認游志賢所證與被告合資購毒云云，乃係事後迴護被告之詞，實不足以採為被告有利之認定；被告所抗辯如附表編號一至五所示係與游志賢、林雅惠2人合資向綽號「阿華」之人購毒云云，乃係事後卸責避就之詞，不足以採信。
⒊游志賢、林雅惠、及被告等均有施用第1級毒品海洛因之犯
行，已據渠等供認在卷，當明知第1級毒品海洛因價格昂貴，復為政府極力查緝，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，游志賢、林雅惠與被告間既無深仇大怨，苟游志賢、林雅惠僅與被告合資購買第1級毒品海洛因，豈會甘冒受偽證罪追訴之風險，而刻意設詞誣陷被告之理。且游志賢、林雅惠於警詢中均就如何與被告連繫購毒證稱詳實，更指認被告之相片屬實無誤，而被告於警詢、偵查、原審法院審理、本院審理中就游志賢、林雅惠所證言與伊連繫之行動電話號碼、曾有交付第1級毒品海洛因等情事並不否認，被告更於警詢、偵查、聲請羈押庭訊中自白供認伊確有販賣第1級毒品犯罪事實，且有卷附之通訊監察譯文可佐，已堪認被告於警詢、偵查中之自白供認部分係合於本院客觀事實，被告再於事後翻異前詞改抗辯稱係合資購毒云云，應無可採信。
㈥按犯販賣第1級毒品罪乃屬重大犯罪，須科以重度刑責，故
販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；況查被告於原審法院聲請羈押庭訊中復供稱「....，至於電子磅秤是分裝時秤重的，我1次買海洛因半錢，買入價錢是1萬元，約以0.01公克裝成1包，共可分裝成2、30包，....。」等語（96年度聲羈卷第1354號聲羈卷第5頁第10、11行）；則以被告以半錢即1.875公克（1錢3.75公克\\2=1.875公克）以1萬元之價格購入後，再以扣案之電子磅秤分裝為2、30包，每包以500元之價格販售，即可1萬元以上價款（2、30包X500元=10000～15000元）；更查被告於警詢中亦供承扣案塑膠夾鏈袋係供買回來海洛因分裝用等語，顯見被告已有相當之不法利得已屬無疑，是被告確有販賣第1級毒品海洛因之營利意圖，至堪明確。
㈦此外，並有第1級毒品海洛因5包（驗餘淨重分別為0.0802、
0.0924公克、1.2787公克、0.899公克、5.1752公克）、行動電話1具（機身序號為000000000000000號，內置0000-000000號SIM卡1枚）、塑膠夾鏈袋60個、電子磅秤1臺扣案為憑。
㈧是綜上所述，被告上開所辯，純屬事後卸責避就之詞，不足
以採信，被告之選任辯護人辯護意旨亦不足以採為被告有利之認定。本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
三㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級
毒品，是核被告乙○○於附表編號一至五所示之時、地，分別販賣第1級毒品海洛因予游志賢、及林雅惠之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。又被告基於販賣之目的而持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告所犯如附表編號一至五所示之各次販賣第1級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次查被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣嘉義地方法院以85年度訴字第310號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，於緩刑期間內另犯妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度少連訴字第3號判決判處有期徒刑1年10月確定，又因恐嚇案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度易字第409號判決判處有期徒刑3月確定，後2罪嗣經法院裁定應執行刑有期徒刑2年確定，並經裁定撤銷上揭緩刑宣告，上開所處有期徒刑6月及2年之刑期接續執行，於89年7月26日假釋出監執行另案感訓處分，至92年1月8日假釋期滿未經撤銷假釋付保護管束，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，5年之內，故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依法加重其刑。另查被告先後犯5次販賣第1級毒品罪，其犯罪所得合計僅有4500元，販賣第1級毒品罪之對象僅有游志賢、林雅惠2人，如科予被告販賣第1級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，尚有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院經審酌上情，就被告所犯如附表編號一至五所示之販賣第1級毒品罪，皆認應適用刑法第59條酌減其刑。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者亦不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於偵查及原審法院羈羈庭訊問時曾一度坦承犯販賣毒品罪、後於原審法院審理、本院審理時翻異前詞矢口否認犯行之不良犯後態度、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號一至五科刑欄所示之刑，再定其應執行之刑，資以懲儆。
㈡沒收部分：
⒈扣案之第1級毒品海洛因5包（不及於外包裝，驗餘淨重分別
為0.0802公克、0.0924公克、1.2787公克、0.899公克、5.1752公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，於如附表編號一至五所示被告犯各次販賣第1級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。
⒉又扣案之上開第1級毒品海洛因之外包裝，既係用於包裹毒
品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪項下宣告沒收（最高法院92年度臺上字第1288號、89年度臺上字第178號刑事判決同此意旨）。
⒊扣案之行動電話1具（機身序號為000000000000000號，不含
門號為0000-000000號之SIM卡1枚），乃係被告供作本案聯絡販賣第1級毒品罪交易使用之工具，此觀上揭通訊監察譯文即明；另扣案之塑膠夾鏈袋60個、電子磅秤1臺等物，亦均屬供被告犯本案販賣第1級毒品罪所用之物，而被告於原審法院審理時已坦承上開物品為伊所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪項下諭知沒收。復依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於
主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第5106號刑事判決參照）。
上開毒品外包裝、行動電話、塑膠夾鏈袋、電子磅秤既已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
⒋至於被告於附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪之犯
罪所得500元、500元、2000元、1000元、500元部分（合計為4500元），為被告犯販賣第1級毒品罪之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則於如附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪項下宣告以其財產抵償之。另犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第4584號刑事判決參照），是以上開所宣告沒收者，既為被告犯販賣第1級毒品罪之犯罪所得，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。
⒌又門號0000-000000號之SIM卡1枚，依被告於原審法院審理
時供稱非由伊所申辦，且無積極證據資可證明被告業已取得該SIM卡1枚之所有權，雖亦係供被告犯如附表編號一至五所示各次販賣第1級毒品罪使用之工具，尚無從逕依上開規定諭知沒收。其餘扣案之注射針筒12支、玻璃球吸食器1個，乃屬被告犯施用毒品罪所使用之工具、餘扣案之行動電話1具（機身序號為00000000000000000號，搭配0000-000000號號行動電話使用），亦無從證明與被告犯上揭販賣第1級毒品罪有直接關聯性，均不予宣告沒收。
四、原審判決，以被告犯如附表編號一至五所示之販賣第1級毒品罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條等規定予以論科，復審酌上情，就被告犯如附表編號一至五所示之罪分別量處如附表編號一至五科刑欄所示之刑，再依據刑法第51條條第5款定應執行刑有期徒刑20年等之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
五、至於游志賢於原審法院審理中就被告犯如附表編號一、二、
四、五所示販賣第1級毒品罪為不實證言涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行簽分偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國97年8月7日（單位新臺幣）┌──┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┐│編號│時間│對象│地點│販賣客體│所犯罪名及處刑││││││││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│一│96年8月4日│游志賢│臺中市北屯區│價款新50│犯販賣第1級毒品罪│││凌晨0時45││太原路3段與│0元之第1│，累犯，處有期徒刑│││分許││九龍街口（起│級毒品海│15年3月。扣案之第1│││││訴書附表誤為│洛因。│級毒品海洛因5包（│││││臺中市北屯區││不及於外包裝，驗餘│││││安順四街38號││淨重分別為0.0802公│││││號附近某處）││克、0.0924公克、1.│││││。││2787公克、0.988公│││││││克、5.1752公克），│││││││均沒收銷燬之。上開│││││││毒品之外包裝、行動│││││││電話1具（機身序號│││││││為000000000000000│││││││號，不含門號為0921│││││││-487732號SIM卡1枚│││││││）、塑膠夾鏈袋60個│││││││、電子磅秤1臺，均│││││││沒收；販賣第1級毒│││││││品犯罪所得新臺幣50│││││││0元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│二│96年8月4日│游志賢│臺中市北屯區│價款新50│犯販賣第1級毒品罪│││下午16時10││太原路3段與│0元之第1│，累犯，處有期徒刑│││分許││九龍街口（起│級毒品海│15年3月。扣案之第1│││││訴書附表誤為│洛因（起│級毒品海洛因5包（│││││臺中市北屯區│訴書附表│不及於外包裝，驗餘│││││安順四街38號│誤載為10│淨重分別為0.0802公│││││號附近某處）│00元）。│克、0.0924公克、1.│││││。││2787公克、0.988公│││││││克、5.1752公克），│││││││均沒收銷燬之。上開│││││││毒品之外包裝、行動│││││││電話1具（機身序號│││││││為000000000000000│││││││號，不含門號為0921│││││││-487732號SIM卡1枚│││││││）、塑膠夾鏈袋60個│││││││、電子磅秤1臺，均│││││││沒收；販賣第1級毒│││││││品犯罪所得新臺幣50│││││││0元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│三│96年8月5日│林雅惠│臺中市西屯區│價款新20│犯販賣第1級毒品罪│││下午19時30││中港路與文心│00元之第│，累犯，處有期徒刑│││分許││路口「全家便│1級毒品│15年3月。扣案之第1│││││利商店」附近│海洛因。│級毒品海洛因5包（│││││某處。││不及於外包裝，驗餘│││││││淨重分別為0.0802公│││││││克、0.0924公克、1.│││││││2787公克、0.988公│││││││克、5.1752公克），│││││││均沒收銷燬之。上開│││││││毒品之外包裝、行動│││││││電話1具（機身序號│││││││為000000000000000│││││││號，不含門號為0921│││││││-487732號SIM卡1枚│││││││）、塑膠夾鏈袋60個│││││││、電子磅秤1臺，均│││││││沒收；販賣第1級毒│││││││品犯罪所得新臺幣20│││││││00元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│四│96年8月8日│游志賢│臺中市北屯區│價款1000│犯販賣第1級毒品罪│││凌晨2時5分││北平路與興安│元之第1│，累犯，處有期徒刑│││許││路口。│級毒品海│15年3月。扣案之第││││││洛因│1級毒品海洛因5包（│││││││不及於外包裝，驗餘│││││││淨重分別為0.0802公│││││││克、0.0924公克、1.│││││││2787公克、0.899公│││││││克、5.1752公克），│││││││均沒收銷燬之。上開│││││││毒品之外包裝、行動│││││││電話1具（機身序號│││││││為000000000000000│││││││號，不含門號為0921│││││││-487732號SIM卡1枚│││││││）、塑膠夾鏈袋60個│││││││、電子磅秤1臺，均│││││││沒收；販賣第1級毒│││││││品犯罪所得新臺幣10│││││││00元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│五│96年8月9日│游志賢│臺中市北屯區│價款新50│犯販賣第1級毒品罪│││凌晨2時至2││太原路3段與│0元之第1│，累犯，處有期徒刑│││時36分間之││九龍街口（起│級毒品海│15年3月。扣案之第1│││某時（起訴││訴書附表誤為│洛因。│級毒品海洛因5包（│││書附表誤為││臺中市北屯區││不及於外包裝，驗餘│││2時36分許││安順四街38號││淨重分別為0.0802公│││）││附近某處）。││克、0.0924公克、1.│││││││2787公克、0.899公│││││││克、5.1752公克），│││││││均沒收銷燬之。上開│││││││毒品之外包裝、行動│││││││電話1具（機身序號│││││││為000000000000000│││││││號，不含門號為0921│││││││-487732號SIM卡1枚│││││││）、塑膠夾鏈袋60個│││││││、電子磅秤1臺，均│││││││沒收；販賣第1級毒│││││││品犯罪所得新臺幣50│││││││0元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。││││││││└──┴─────┴────┴──────┴────┴─────────┘