裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1317號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張崇哲律師
張仕融 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第842號，中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2640、2765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因拾捌包（合計淨重肆佰捌拾肆點捌公克）及殘留海洛因之包裝袋拾捌只均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹個沒收；未扣案之0000000000號行動電話門號卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號 老三 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎其原為供己施用（乙○○因施用第一、二級毒品，經臺灣南投地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決分別判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月，嗣乙○○提起上訴後，經本院以九十五年度上訴字第二三二○號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑七月，嗣經乙○○再提起上訴，經最高法院以九十六年度臺上字第八七四號判決駁回上訴而告確定），先於民國九十五年五月中旬，以新臺幣（下同）四十萬元之代價向綽號「駱駝」之不詳姓名年籍之成年毒販購入二臺兩（一臺兩約三十七點五公克，一臺兩為十臺錢）之第一級毒品海洛因，復於同年六月二十日，以一百二十萬元之代價向綽號「駱駝」之不詳姓名年籍之成年毒販購入十臺兩之第一級毒品海洛因之，嗣於九十五年五月間， 王進成 以0000000000號行動電話撥打乙○○所持有之0000000000號行動電話，表明欲向乙○○購買第一級毒品海洛因，乙○○竟起販賣其持有之第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於九十五年五、六月間，與王進成以上述方式電話聯絡約定在乙○○位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○號二樓之二居所（起訴書誤載為彰化縣彰化市○○路○○○巷○號二樓之一，應予更正，該處為乙○○之不知情同居人 康惠文 所有），將其持有之海洛因以電子磅秤分裝後，以每臺錢二萬七千元之代價，連續三次販賣重約一臺錢之第一級毒品海洛因予王進成，計得款八萬一千元。
二、嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵七隊及南投縣政府警察局刑警大隊，於九十五年六月二十二日凌晨二時許，至乙○○上開居所查緝，乙○○自監視器發現後，隨即電請友人 林豐仁 （另經檢察官聲請簡易判決處刑）撿拾其自上開居所窗戶丟出為其所有黑色公事包一個，惟仍為警當場查獲，並自該黑色公事包內及乙○○上開居所內，扣得兼供被告販賣及施用之第一級毒品海洛因十八包（扣案十九包白色粉末，其中十八包含海洛因成分，合計淨重四百八十四點八公克，純度百分之四十點四二，純質淨重一百九十五點九六公克），及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用電子磅秤一個（另查扣與本件販賣第一級毒品無關之第二級毒品甲基安非他命八包、玻璃球吸食器三個、吸食器一組、注射針筒九支、行動電話七支、監視器一組、遠傳電信儲值卡一張、房屋租賃契約書一本）。
三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：證人王進成於偵訊所為證述固屬被告以外之人於審判外所為陳述，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，本院審酌證人王進成於偵查中之證述已經具結，有其結文在卷可憑（王進成之結文附於檢察署九十五年度毒偵字第二六四０號卷第一六九頁），且無顯不可信之情形，又經原審法院提解到庭賦予被告及辯護人詰問之機會，證人王進成於檢察官訊問時所為陳述自有證據能力，又以下本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示，被告乙○○未對證據能力表示意見，且本院審酌該等文書作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
乙、得心證之理由：
一、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○固不否認經警查獲上述毒品情事，
惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：購入毒品乃供己施用，無販賣毒品之意圖，且卷內二通證人王進成之通訊監察譯文，其中一通於九十五年六月十七日十時七分四十四秒，其通話對象為女性，另一通於同年月十八日十四時四十九分十一秒，其通話內容看不出購買毒品，僅談論要去某處，並非被告處所，則證人王進成於偵訊時證稱此二通譯文係在向被告購買毒品，與事實不符，顯刻意誣陷被告入罪云云。
㈡經查：
⑴證人王進成於九十五年十月三日檢察官偵訊時具結證述伊有
向被告買過海洛因三至五次，約於被告被抓前一個月即五、六月左右，每次伊都買一錢二萬七千元，在被告住的公寓二樓交貨，經檢察官提示九十五年六月十八日十四時四十九分十一秒通聯記錄，並詢以是否證人向被告購買海洛因之電話，證人表示是，但同時要還被告錢。伊都是用門號0000000000號打被告的手機等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四○號偵查卷第一六九至一七○頁）。
⑵證人王進成於九十五年十二月二十日在原審法院審理時具結
證述：「（提示通訊監察譯文，九十五年六月十八日十四時四十九分十一秒這通是否你與被告通話內容？）我有印象，這是我和被告通話內容。」、「（你在電話中一直跟被告說要過去，是要過去哪裡？）被告的朋友欠被告錢，因為被告外出，所以被告的朋友把錢交給我，我要拿錢去給被告。」、「（你之前於偵訊時所為陳述是否實在？）我毒癮發作時，去被告家，被告有拿海洛因給我施用，我沒有跟被告買，被告沒有跟我收錢。」、「（你說被告免費提供海洛因給你施用，時間是什麼時候？）九十五年五、六月間，大約三次，被告沒有說要我給錢或還海洛因。」、「（你說被告免費提供你海洛因大概三次，地點都是在被告家中？）是，都是在被告位於彰化市家中，在中央陸橋旁邊」等語（見原審法院九十五年十二月二十日審判筆錄）。
⑶依通訊監察譯文記載，監察號碼0000000000號，
通話內容「Ａ」為綽號「老三」之乙○○，「Ｂ」為門號0000000000號行動電話持有人即證人王進成，於九十五年六月十八日十四時四十九分十一秒通話內容如下：
Ａ：喂。
Ｂ：在睡嗎？
Ａ：沒有，在外位（台語）。
Ｂ：你在外位？我要過去。
Ａ：要過去？你又沒錢要過去？
Ｂ：誰沒拿錢過去？我昨天都拿過去了。
Ａ：你昨天拿過去了。
Ｂ：昨天拿過去了，現在還要拿過去啊。
Ａ：不是說你拿一萬四過去而已。
Ｂ：之前還有五萬六啊。
Ａ：不是啦，你不是還有。
Ｂ：我現在還要拿過去啊。
Ａ：等一下我過去啦，他那裡沒有啦。
Ｂ：我現在要拿多少錢過去啊。
Ａ：你要拿多少？
Ｂ：就全部啊。
Ａ：好啦，都拿過去，我打電話過去。（見上開偵查卷第九一至九二頁）。
綜觀上開對話內容，乃證人王進成要拿錢向被告購買物品，並已談及購買物品之價錢。
⑷經核證人王進成於檢察官訊問時已詳細證述其向被告購買毒
品之聯絡方式，及交易之時期、地點、次數、金額，及於原審審理時已證述曾向被告拿取海洛因，且上開通訊監察譯文亦顯示二人確有交易情事，是上開偵查證詞，應堪採信，足認證人王進成於九十五年五、六月間曾向被告購買海洛因，而證人王進成向被告購買海洛因之次數及價格，本院參酌上開證詞並依罪疑惟輕原則，以最有利於被告之方式計算，認證人王進成向被告購買海洛因三次，每次二萬七千元。至證人王進成於原審法院審理證述其未曾向被告購買海洛因，並稱伊係代被告朋友還錢云云，然證人王進成如僅係替被告朋友還錢，動機單純未涉不法，二人在電話中應會表明該被告朋友為何人，王進成亦會表明為該人還錢之旨，被告於電話中逕予答應並言明時間地點即可，惟上述通訊譯文中被告卻向王進成表示「不是啦，你不是還有。」、「等一下我過去啦，他那裡沒有啦。」、「你要拿多少？」、「好啦，都拿過去，我打電話過去。」，二人通話目的顯非所謂朋友還錢，況被告被起訴販毒重罪，如有所謂被告朋友欠被告金錢，而託王進成還錢，被告因而遭誤會係從事毒品交易，被告有無可能不說出該朋友姓名供法院查證，是所謂僅受託交付金錢云云顯屬杜撰附會，證人王進成於原審所述顯係事後迴護之詞，尚非可採，應認其偵訊證述始符真實。
⑸被告於本院坦承扣案電子磅秤為其所有，其雖辯稱因購買毒
品防止分量不足始購置電子磅秤秤重云云，然辦理吸毒、販毒刑案可知市售毒品海洛因之純度差距甚大，電子磅秤僅能秤得毒品重量，並無法查知購得毒品之純度，是電子磅秤並無防止遭毒販偷斤減兩之效用，反係毒販本身為均一賣出毒品之份量，始有使用電子磅秤之必要，觀之王進成證述其三次向被告購買一臺錢之海洛因，可知被告利用電子磅秤秤重分裝毒品，扣案電子磅秤屬被告販毒之工具無訛。
⑹按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作
，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且第一級毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，使本院無從確認其販賣可得之利潤，然被告既係每次以二萬七千元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人王進成，交易次數合計有三次之多，衡情被告當無無償提供第一級毒品海洛因予證人王進成之可能，被告本身有施毒習性，有前案紀錄表可參，自知檢警對毒品查緝甚嚴，如無營利意圖，豈可能甘冒遭警監聽跟監到場之危險，僅因王進成以電話聯絡，即允王進成至被告居所交易毒品，顯係有利可圖，始可能冒此風險，其有營利之意圖，灼然甚明。
⑺扣案十九包白色粉末，其中十八包均含有海洛因成份，合計
淨重四百八十四點八公克，純度百分之四十點四二，純質淨重一百九十五點九六公克，有法務部調查局九十五年七月十七日調科壹字第九七○○○三一四三號鑑定通知書在卷為憑（見上開偵查卷第五四頁）。另被告於九十五年六月二十二日經警採尿送驗後，呈海洛因陽性反應，且被告因施用第一、二級毒品，經臺灣南投地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決分別判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月，嗣提起上訴後，經本院以九十五年度上訴字第二三二○號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑七月，嗣經提起上訴，經最高法院以九十六年度臺上字第八七四號判決駁回上訴而告確定等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液號碼與真實姓名對照表一紙（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八三六五七號刑案偵查卷宗第二七頁）、該刑事判決二份及臺灣高等法院被告前案記錄表、臺灣高等法院全國前案簡列表各一紙在卷可稽，則被告辯稱其購入上開海洛因原全係供己施用等語，應無不可採信之理，亦即被告原為供己施用而購入海洛因，嗣後因王進成以電話聯絡欲購買，被告始起意將其持有之海洛因販售牟利。
⑻綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不無採信，而本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢論罪科刑之理由：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行之刑法（以下簡稱為修正後刑法）第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法第五十六條、第五十九條、第六十四條、第六十五條已有所修正，經核：
①刑法第五十六條連續犯之規定已刪除，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較修正前後之結果，應以修正前刑法較有利於被告。②刑法第五十九條規定，於修正前為：「犯罪之情狀可憫恕者
，得酌量減輕其刑。」，修正後為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。而此修正依立法理由之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言並無有利或不利之情形。
③刑法第六十四條規定，於修正前為：「死刑不得加重。死刑
減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正後為：「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑」，則修正後刑法第六十四條第二項規定，顯已將減輕後之刑期加重。經比較修正前後之結果，應以修正前刑法較有利於被告。
④刑法第六十五條規定，修正前為：「無期徒刑不得加重。無
期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，則修正後刑法第六十五條第二項規定，顯已將減輕後之刑期加重。經比較修正前後之結果，應以修正前刑法較有利於被告。
⑵經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有
利於被告，是本院認本案關於刑法部分除第二條第一項準據法外，均應一體適用九十四年二月二日修正公布前刑法。
㈣復按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項
第一款定有明文。查被告乙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因予證人王進成，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第一級海洛因之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，被告連續多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固確不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有一人，亦僅小包販賣，販賣所得共僅八萬一千元，販賣數量非多，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
㈤原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查
：⑴原審僅科處被告販賣第一級毒品罪責，於判決主文第一項卻諭知沒收銷燬扣案第二級毒品安非他命，惟沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（參考最高法院九十五年度台上字六六六二號判決意旨），原審於判決主文諭知沒收銷燬扣案安非他命，非無違誤；⑵原審判決理由認定扣案黑色公事包一個及電子磅秤一個屬被告販毒工具，而予宣告沒收，於判決事實、理由文卻俱未載明被告究係如何利用此公事包及電子磅秤販毒，判決理由難稱詳盡；⑶原審判決諭知沒收未扣案電話機，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，惟既未扣案，原審判決未亦載明該應沒收行動電話機之廠牌型別，又如何能追徵價額，況依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之物以被告所有者為限，本案案卷內似無該只未扣案行動電話機確屬被告所有之事證，原審逕予諭知沒收，難稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪固無理由，然原審判決既有如上瑕疵，既經檢察官上訴（檢察官上訴意旨並未限定僅就原審判決無罪部分提起上訴，縱就有罪部分未載明上訴理由，仍應認係就全案均提起上訴。），即屬無可維持，應由本院就被告販賣第一級毒品部分予以撤銷改判，爰審酌被告有施用毒品前科（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），其明知施用毒品危害不輕，仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因，並參酌其販賣期間、次數、所得及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。且被告販賣第一級毒品海洛因所得合計八萬一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥扣案第一級毒品海洛因十八包（合計淨重四百八十四點八公
克）係毒品，包裝袋十八只因與其內之海洛因已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第０９３００１１３０６０號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁），亦屬毒品，應併依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，扣案電子磅秤係被告所有供販毒所用之物，爰依法宣告沒收，本案被告否認犯行，亦無事證證明扣案黑色公事包一個與被告販毒必有關，爰不諭知沒收扣案黑色公事包，被告據以聯絡販毒使用之行動電話機並未扣案，無事證證明屬被告所有，爰不諭知沒收。被告於本院準備程序供承0000000000號門號係其所有，則該門號之ＳＩＭ卡屬被告所有供販毒所用之物，爰依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又另扣案之甲基安非他命與被告販毒無關，爰不於本院判決宣告沒收，又另一包白色粉末（內含三小包，合計淨重三十點六二公克），經法務部調查局鑑定結果未發現法定毒品成分，有該局九十五年七月十七日調科壹字第九七○○○三一四三號鑑定通知書在卷為憑，及扣案吸食器一組、玻璃球吸食器三個、注射針筒九支、行動電話七支、監視器一組、遠傳電信儲值卡一張、房屋租賃契約書一本，並無積極證據證明係供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，且上開物品均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
二、無罪部分（即上訴駁回部分）及不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因及第
二級毒品安非他命之概括犯意，先於不詳之時間，自綽號「駱駝」之年籍不詳成年男子處，以不詳代價販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且以門號0000000000號行動電話，供不特定人撥打聯絡訂購毒品，並在不知情之同居人康惠文所有之彰化縣彰化市○○路○○○巷○號二樓之一內交易毒品。嗣於九十五年五、六月間，證人 黃基財 多次以門號0000000000、0000000000號行動電話，撥打被告乙○○持有上開門號行動電話，要約購買毒品，雙方約定在被告乙○○上址居所內，以每錢一萬元計價，先後以十萬元、五、六萬元或數千元不等之代價，購買第二級毒品安非他命約二、三次，另於同一地點，每次以每錢二萬二千元之代價，購買第一級毒品海洛因十餘萬元，前後約三、四次。嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵七隊及南投縣政府警察局刑警大隊，於九十五年六月二十二日凌晨二時許，至被告乙○○上開居所查緝，被告乙○○自監視器發現後，隨即電請友人林豐仁（另經檢察官聲請簡易判決處刑）撿拾其自居所窗戶丟出之黑色公事包（內含毒品），惟仍為警當場查獲，並自該黑色公事包內及被告乙○○居所內，扣得第二級毒品安非他命八包（共計毛重一百六十一點四七公克）、第一級毒品海洛因十八包（共計毛重五百零六點二九公克），及電子磅秤一個、玻璃球吸食器三個、吸食器一組、注射針筒九支、行動電話七支、監視器一組，因認被告又涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參考最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例意旨）。
㈢本件公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第一、二級毒品罪嫌
，無非以證人康惠文於警詢所為證述，及證人林豐仁、黃基財於警詢及偵訊所為證述，暨南投縣政府警察局扣押物品清單三張、扣押物品目錄表二張、照片十八張，為其所憑之論據。
㈣訊據被告矢口否認有何上開販賣第一、二級毒品行為，並以
伊係向證人黃基財購買安非他命，且觀察卷附通訊監察譯文，並無證人黃基財向被告購買毒品之內容，反而由對話中明顯看出係被告向該名證人購買東西，該名證人顯係為脫免其販毒之重罪，方捏造向被告購買毒品等語。
㈤經查：
⑴依通訊監察譯文記載，監察號碼0000000000號，
通話內容「Ａ」為綽號「老三」之乙○○，「Ｂ」為門號0000000000號行動電話持有人，於九十五年六月十八日六時四十四分五十秒通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：哥哥，我少年仔咧。
Ａ：走了。
Ｂ：走了？喔好。
Ａ： 大仔 ， 白仔 沒有了，剩 紅仔 。
Ｂ：這樣。
Ａ：剛好剩下二個。
Ｂ：這樣？沒關係吧。
Ａ：沒關係啦，很好啦。
Ｂ：你今晚會回來？
Ａ：會啊。
Ｂ：我再拿過去。
Ａ：好。」（見臺灣南投地方法院九十五年度偵字第二六四○號偵查卷第七五至七六頁）及依通訊監察譯文記載，監察號碼0000000000號，通話內容「Ａ」為綽號「老三」之乙○○，「Ｂ」為門號0000000000號行動電話持有人，於九十五年六月二十一日十二時三十六分三十三秒通話內容：
Ｂ：怎樣？
Ａ：拿過來。先拿三個過來。
Ｂ：我拿過去你看看。在大樓那邊嗎？
Ａ：沒有，在家裏。（見上開偵查卷第七七頁）。綜觀上開對話內容，被告向上開門號行動電話持有人表示已無代號「白仔」之物品，上開門號行動電話持有人即表示要再拿去給被告，且被告請上開門號行動電話持有人拿某種物品過去，上開門號行動電話持有人亦表示要拿過去給被告看。
⑵證人黃基財先於九十五年八月十五日檢察官訊問時證述：伊
有向乙○○購買安非他命及海洛因，伊用00000000
00、0000000000號打被告的0000000000號電話。於九十五年六月初「 阿水 」被抓後，因缺毒品來源，改向乙○○購買毒品，交易地點都在乙○○家中，有買過二、三次安非他命，一次十幾萬元、另一次五、六萬元，還有一次幾千元，有買過三、四次海洛因，一錢二萬二千元，每次買約十幾萬元，通聯內「白仔」、「紅仔」是指仿冒勞力士手錶，朋友從大陸拿來的等語（見上開偵查卷第一一三至一一五頁）；復於九十五年十二月二十日原審法院審理時證稱伊綽號叫 阿萬 ，0000000000號是伊的電話。九十五年六月十八日六時四十四分五十秒之通訊監察，伊印象中是把錢給被告，請被告去買安非他命，被告說晚一點會回來。被告說白的沒有了，剩下紅的，是表示白色跟紅色都是指安非他命，只是純度不一樣，伊向被告買安非他命，被告要伊先給錢，伊付錢後在台中租屋處等被告，等被告打電話給伊，伊再過去拿，電話中伊說再拿過去，就是拿錢過去的意思，九十五年六月二十一日十二時三十六分三十三秒該通電話是否證人與被告之通話內容，伊是要拿錢給被告，伊之前和被告說好了，伊要向被告買三包安非他命，先拿三個過來，是被告叫伊拿三包安他命的錢過來給被告，因為之前被告說的價格跟伊說的不一致，被告說的價格比較高，所以伊說拿錢過去給被告看看，看這樣價格是否可以，結果價格談不攏，伊就離開了，三包安非他命沒有買成，三包安非他命被告都包好了，每包大約一兩，伊開價每包二萬五千元，被告要賣三萬五千元，所以沒有談成。打這通電話之前，伊已經跟被告買過四、五次安非他命，並買過二、三次海洛因，安非他命之價格、數量不一定，最多時買一、二兩，價格約七、八千到一萬元，海洛因每次買一錢，價格約二、三萬元等語（見原審法院九十五年十二月二十日審判筆錄）。
⑶經核上開證人於檢察官訊問及原審法院審理時之證述內容，
固均提及曾向被告購買海洛因及安非他命，然就其向被告購買毒品之次數及金額，先於檢察官訊問時證稱：有買過二、三次安非他命，一次十幾萬元、另一次五、六萬元，還有一次幾千元，有買過三、四次海洛因，一錢二萬二千元，每次買約十幾萬元等語，復於原審法院審理時證稱：伊有向被告買過四、五次安非他命，並買過二、三次海洛因，安非他命之價格、數量不一定，最多時買一、二兩，價格約七、八千到一萬元，海洛因每次買一錢，價格約二、三萬元等語，其前後陳述顯然不一；且就通訊監察譯文中「白仔」、「紅仔」所代表意思，先於檢察官訊問時證稱：仿冒勞力士手錶，朋友從大陸拿來的等語，復於原審法院審理時證稱：白色跟紅色都是指安非他命等語，其前後陳述顯然不一。況據證人黃基財證述，於交易之前已先與被告洽談過買賣毒品之價金，且就買賣毒品之種類尚得以「白仔」、「紅仔」等代號於電話中表示，則何以關於雙方買賣價金之數額，無法於電話中以代號洽談，仍須由其親自帶現金前往被告所在處，以便讓被告瞭解其購買價格，此顯與客觀日常經驗相悖。綜上，證人黃基財之證述既有瑕疵，自不能僅憑證人黃基財之證述作為被告有罪之唯一認定，應尚有其他證據足以佐證其證述與事實相符。
⑷證人康惠文於警詢時證稱：位於彰化市○○路○○○巷○號
二樓之二處所為伊所有，伊和乙○○係朋友，乙○○於九十五年六月二十一日十四時許到伊住處找伊聊天，警方監控被告乙○○從證人住處後陽台丟下一只手提袋，經查證其中裝有毒品海洛因、安非他命，證人並不知情，當時證人在廁所，警方於九十五年六月二十一日二十一時二十分在證人住處搜索時，查扣證人使用的行動電話二支，其他查扣物件都是被告乙○○與林豐仁所有等語（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八三六五七號刑案偵查卷宗第三七至三九頁）。
⑸證人林豐仁於警詢時證稱：綽號「老三」之被告乙○○打電
話給伊，要求伊前往位於彰化市○○路○○○巷○號二樓之二房屋之後方，然後「老三」丟一只黑色包包，伊拿到包包時，警察叫伊不要動，伊將該包包丟棄並逃離現場，因為伊拿到該包包就被警察圍捕，伊知道裡面裝有違禁物品，所以趕緊將包包丟棄並逃離，之後被警方追獲後返回丟棄地點。伊知道「老三」有在使用安非他命，該包包內應該是裝安非他命。經證人帶同警方起獲該黑色包包，經當場打開黑色包包，裡面裝有海洛因、安非他命、磅秤、分裝袋，海洛因、安非他命是用夾鍊袋所裝。該只黑色包包是綽號「老三」之被告乙○○所有。伊知道被告乙○○有在施用安非他命，伊不知道被告有無販賣毒品等語（見上開刑案偵查卷宗第二八至三六頁）；並於偵訊時證稱：被告乙○○丟黑色包包給伊，因為伊困難時被告曾借伊錢，伊知道被告有吸食安非他命，伊不知道被告有大量毒品，因為被告有吸毒，所以伊沒有跟被告在一起，伊知道那一包是違禁物等語（見上開偵查卷宗第四至五頁）。
⑹經核上開證人康惠文、林豐仁之證詞均未提被告曾販賣第一
、二級毒品予證人黃基財，則上開證詞尚不足以證明被告確有販賣第一、二級毒品予證人黃基財之事實。
⑺上開偵查卷內附扣押物品清單三張，固然記載扣得疑似第二
級毒品安非他命之白色結晶物八包、玻璃球吸食器三個、吸食器一組、注射針筒九支、行動電話七支、監視器一組、遠傳電信儲值卡一張、房屋租賃契約書一本、電子磅秤一個、黑色公事包一個等情（上開偵查卷宗第五一至五三頁）。及南投縣政府警察局南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八三六五七號刑案偵查卷內附扣押物品目錄表三張，固然記載扣得疑似海洛因之白色粉末十九包、疑似第二級毒品安非他命之白色結晶物八包、吸食器一組、行動電話七支、監視器一組、黑色袋一個、注射針筒九支、遠傳電信儲值卡一張、房屋租賃契約書一本等情（上開警卷第二三頁、第四五至四六頁）。及上開警卷內附照片十八張固然顯示：證人林豐仁丟棄黑色袋位置，及警方當證人林豐仁面前打開黑色袋，初步檢視內裝有海洛因，及警方整理上開扣押物品並加以編號，及上開扣押物品經編號後狀況等情（見上開警卷四七至五五頁）。然無法據此逕認被告曾販賣第一、二級毒品予證人黃基財，則上開扣押物品清單、扣押物品目錄表及照片，顯然無從為認定被告確有公訴人所指販賣第一、二級毒品予證人黃基財之證據。
⑹綜上，本院審酌公訴意旨所提出論罪依據，均不足為被告曾
販賣第一、二級毒品予證人黃基財之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；此外，本件亦查無其他積極證據足資佐證被告確有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品予證人黃基財之犯行，揆諸前開規定，關於公訴意旨所指被告販賣第一級毒品予證人黃基財之犯行，被告犯罪事證尚有不足，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分與上揭經本院認定成罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知，關於公訴意旨所指被告販賣第二級毒品予證人黃基財之犯行，被告犯罪亦不能證明，原審所為無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審此部分判決不當，尚無理由，應予駁回。
⑺又被告乙○○因本案被查獲，其施用第一、二級毒品犯行，
經臺灣南投地方法院檢察署檢察署另以九十五年度毒偵字第一０二五號提起公訴，經臺灣南投地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決分別判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月，嗣提起上訴後，經本院以九十五年度上訴字第二三二○號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑七月，嗣經被告再提起上訴，經最高法院以九十六年度臺上字第八七四號判決駁回上訴而告確定，已經本院調卷查證屬實，被告施用第二級毒品犯行既經檢察官另案起訴，則本件檢察官應僅係起訴被告販賣第二級毒品犯行，檢察官並無於本案（九十五年度偵字第二六四０、二七六五號）追訴被告吸毒犯行之意，被告販賣第二級毒品犯行既無法證明，則原審就此為無罪判決諭知即可，本案既非追訴被告吸毒犯行，自無為施用毒品判決效力所及之問題，原審判決理由文末之敍述雖顯有不當，惟既無礙於判決主旨，爰逕以本判決說明更正之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，現行刑法第二條第一項前段、第十一條前段，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年7月26日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。