臺灣高等法院臺中分院96年度上更(一)字第161號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第161號刑事判決

裁判日期：民國96年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第161號上訴人即被告戊○○
國民（另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1964號中華民國95年10月11日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1378號），提起上訴，經最高法院第1次發回審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，如附表一所示之物均沒收，其中如附表一編號１所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額、如附表一編號２、３、４所示之販賣第一級毒品所得共新臺幣參萬壹仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，如附表二所示之物均沒收，其中如附表二編號１所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額、如附表二編號２所示之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年，如附表一、二所示之物均沒收，其中如附表一編號１、如附表二編號１所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，如附表一編號２、３、４、如附表二編號２所示之販賣第一級毒品所得共新臺幣參萬壹仟伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前曾於民國（以下同）88年間，因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以88年度豐簡字第376號判處有期徒刑5月，於88年9月2日確定；又於88年間，因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，上開2案件經定應執行刑有期徒刑7月；又於89年間，因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第3202號判處有期徒刑10月，90年9月17日確定；又於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2525號判處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣9萬元，經上訴本院以91年度上訴字第540號撤銷原判決改判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣9萬元，於91年6月24日確定，上開2案件之有期徒刑部分經定應執行刑為有期徒刑2年7月；再於90年間，因違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1781號判處有期徒刑1年，與前述槍砲2案件再經定應執行刑為有期徒刑3年6月確定；上開案件於90年11月8日入監接續執行，93年10月22日假釋出監，期間付保護管束，執行期滿日為95年2月15日，於假釋付保護管束期間內，猶未知儆惕（本件係於假釋付保護管束期間內所犯，不構成累犯。）。又明知海 洛因 、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第1級毒品之概括犯意，暨販賣第2級毒品之犯意，先於不詳時間、地點，向某不詳成年人士販入數量及價格均不詳之第
1、2級毒品海洛因、安非他命後，即以裝有門號卡0000-000000號型號不詳之易利信廠牌行動電話1具（未經扣案）作為對外聯絡販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之工具，而連續為下列販賣第1級毒品海洛因予丁○○、 詹雅芳 、乙○○之姓名年籍不詳成年友人、及販賣第2級毒品安非他命予乙○○等之行為：
㈠、１：於94年8月25日下午22時46分許，由丁○○以0000-000000號行動電話與戊○○使用之0000-000000號行動電話聯絡購買1小包價格新臺幣（以下同）1500元之第1級毒品海洛因，戊○○於應允後，再於94年8月26日下午21時37分許，以0000-000000號行動電話與丁○○所使用之0000-000000號行動電話聯絡，雙方約定於2小時後，臺中市○○區○○路旱溪橋頭附近之7-11便利超商前交付該價格1500元之1小包海洛因予丁○○。
２：於94年8月27日上午3時48分，由丁○○以0000-000000號行動電話與 蘇東山 使用之0000-000000號行動電話聯絡，向戊○○表示上述購買之第1級毒品海洛因以注射針筒施打後效果不佳，並詢問有無其他第1級毒品海洛因，渠要購買
0.5錢、1錢或2錢均可，戊○○應允出售價格7500元、數量
0.5錢之第1級毒品予丁○○；嗣丁○○再於94年8月27日上午9時1分以0000-000000號行動電話撥打蘇東山所使用之0000-000000號行動電話聯絡後，約定並於上述便利超商前完成交易。
３：於94年8月31日上午9時18分，戊○○以0000-000000號行動電話撥打丁○○所使用之0000-000000號行動電話，告知丁○○將購買第1級毒品款項先行準備，2人再於同日上午9時29分聯絡，由戊○○將價格7500元、數量0.5錢之第1級毒品出售予丁○○，並約定於同上便利超商前交易。
４：於94年9月1日凌晨0時20分許，丁○○以0000-000000號行動電話撥打戊○○使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品後，戊○○以價格4000元、數量0.25錢（即施用毒品者所稱之半半）之第1級毒品海洛因1小包出售予丁○○，2人再於同日上午5時58分許聯絡，由戊○○將該1小包第1級毒品海洛因於不詳地點出售予丁○○。
５：丁○○分別於94年9月12日下午18時15分、同日下午18時28分、同日下午18時57分、同日下午19時3分、同日下午19時22分、同日下午22時42分、次日即94年9月13日下午13時32分、同日下午13時55分、同日下午14時19分等以上述0000-000000號行動電話撥打戊○○所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因後，2人後達成戊○○出售3錢之第1級毒品予丁○○之約定，惟於事後戊○○並未依約前往交付，而販賣第1級毒品未遂。
６、乙○○因其姓名年籍不詳之成年友人，欲購買第1級毒品海洛因，乃於94年9月1日下午16時56分、同日下午17時19分許，以0000-000000號行動電話與戊○○所使用之上述0000-000000號行動電話聯絡，因戊○○尚在睡午覺，乙○○乃再於同日下午18時24分、同日下午19時21分許，以上述行動電話與戊○○上述行動電話聯絡，戊○○應允以價格9000元、數量0.5錢之第1級毒品海洛因1小包出售予乙○○之姓名年籍不詳之成年友人，並約定於同日下午21時，在臺中市○○路○段○○○號11樓之6戊○○住處樓下交付該第1級毒品海洛因1小包予乙○○之姓名年籍不詳之成年友人，乙○○即由該友人以車牌號碼不詳之自用小客車搭載前往購買。
７、自94年5、6月間起至同年8月間之某日、及94年8月31日上午8時40分許，由詹雅芳以0000-000000號行動電話與戊○○所使用上述0000-000000號行動電話聯絡後，戊○○應允以1小包價格1000元之第1級毒品海洛因出售予詹雅芳施用計2次，每次1小包1000元，並約定於臺中市○○路某天橋附近河邊交付，共得款2000元。
８、於販賣第1級毒品予丁○○、乙○○之姓名年籍不詳成年友人、詹雅芳3人部分，計得款31500元（丁○○部分20500元、乙○○前述友人部分9000元、詹雅芳2000元）。
㈡、於94年8月31日下午23時10分許，乙○○以上述0000-000000號行動電話與戊○○使用之0000-000000號行動電話聯絡欲購買第2級毒品安非他命4000元，乙○○並表示應由戊○○將該第2級毒品送至渠住處，惟因戊○○表示無法送貨，雙方乃未達成買賣第2級毒品之合意；乙○○遂再於次日即94年9月1日凌晨2時17分、同日凌晨2時20分以上述行動電話與戊○○使用之上述行動電話聯絡，戊○○應允以價格6000元、數量1錢之第2級毒品安非他命出售予乙○○，雙方並約定在臺中市○○路與建成路口「 興農 超市○○○路旁交付，戊○○即自臺中市○○路○段○○○巷○弄○○○號6樓居處（所有權人為戊○○之妹 蘇淑真 出借予戊○○居住使用。）駕車於同日凌晨2時30分至40分許至上揭超商對面路旁處交付上揭第2級毒品安非他命予乙○○，並取得販賣第2級毒品安非他命之代價6000元。
二、嗣於95年1月13日16時40分許，經警合法監聽案外人 張正明 使用之通訊電話，得知 苗起春 、張正明、戊○○正準備購買毒品，乃持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在張正明（涉犯毒品罪嫌，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）位於臺中市○○區○○路2段160巷3弄7-1號6樓執行搜索時，當場查獲戊○○持有之第1級毒品海洛因5小包【（合計驗餘淨重7.93公克，空包裝重1.45公克）、（此部分戊○○所犯施用第1、2級毒品罪部分，已由臺灣臺中地方法院於95年3月23日以95年度訴字第862號判決沒收銷燬，95年5月15日確定，95年5月23日執行，贓証物扣於該案。）】。
三、案經臺中市警察局第1分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、乙○○、詹雅芳之偵訊筆錄：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丁○○、乙○○、詹雅芳於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文3紙附卷可稽（95年度偵字第1378號卷第47、159、126頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等3人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查被告及其辯護人皆不爭執證人 陳嘉宏 （同上偵查卷第22～23頁）、 蘇庚秀 （同上偵查卷第132～133頁）於偵查時陳述、證人 魯寶玉 於警詢中陳述（同上偵查卷第146～147頁）之證據能力，復未於原審、及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人之偵查筆錄作成時之情況，並無在非自由意志之情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自具有證據能力。
三、又「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件臺中市警察局第1分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件、被告持有毒品經查獲拍照相片1張（臺中市警察局第1分局中分一刑字第0950000579號警卷第8～12、16頁、同上偵查卷第52～57頁）、臺中市警察局於94年7月20日以中市警刑字第0940017429號通訊監察聲請書函請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第674號、94年度聲監續字第911號、95年度監報字第309號、95年度聲通字第214號、94年度聲監字第820號、95年度監報字第308號、95年度聲通字第213號、94年度聲監續字第939號、95年度監報字第310號、95年度聲通字第215號、94年度聲監續字第1053號、95年度監報字第311號、95年度聲通字第216號、94年度聲監續字第1178號、95年度監報字第312號、95年度聲通字第217號、95年度聲監續字第18號、95年度監報字第313號、95年度聲通字第218號卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、法務部調查局95年3月28日編號000000000號鑑定書等文書，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據被告戊○○矢口否認其有何販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因、安非他命，與丁○○、林 坤熙 、詹雅芳3人是認識的朋友，是一起吸食的，若是伊有販賣毒品的話，警員早就去抓了，不用等到監聽之後請他們出來說伊有沒有賣，當時是一起去買的，不能以監聽的內容說是伊賣給他們的、若是有賣的話，伊會向他們拿錢等云云。另被告之辯護人辯護意旨略稱：「㈠、按92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一依證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。㈡、原審認定被告之犯罪事實係以證人丁○○、詹雅芳及乙○○等人於偵訊時結證之證言暨被告所使用0000-000000號行動電話與上開證人所有之行動電話之通訊監察譯文內容為主要依據，然查證人丁○○、詹雅芳2人之偵訊筆錄內容，渠等就被告被訴販賣毒品之犯罪構成要件要素如交易時間、交易地點、購買金額、交易方式、購買數量與次數均未俱證述明確，即使渠等於偵訊所為證言具有證據能力，其證據力亦至為薄弱；雖證人乙○○於偵訊中證稱於9月1日0200的這次跟被告買1錢6000元云云，然證人乙○○於原審已翻異前詞，另證人丁○○於原審證稱「（你是否有直接向戊○○購買毒品？）沒有。」、「（每次是否由你與戊○○見面過之後，再連絡朋友去購買毒品？）是的。」、證人乙○○則證稱「當時我因為藥癮發作，所以檢察官問我時，我迷迷糊糊，回答是跟他買。」、「只有1次，那1次是請戊○○幫我調毒品的，我交6000元給他去對面的興農超市購買的....，戊○○說12000元，分成2包，戊○○交1包值6000元的安非他命給我。」、「我們是合資購買的。」、證人詹雅芳證稱「（是否有拿錢跟戊○○買毒品？）沒有。」，上開證人就有無向被告購毒乙節，為前後不一致之陳述，顯有瑕疵，何者為真，原審以證人於偵查中之證言距離案發時間較近，證人當時記憶力較深刻，可立即反應所知，且較無來自被告在場的壓力等語，認定以證人3人於偵查中之證言較為可信，然則若以此種邏輯，所有之刑事案件，即無進入審理程序行交互詰問之必要，被告之訴訟上防禦權、詰問權等權利形同被架空，故原審倘認證人3人於偵查中之證言較為可信，應就偵查時之外部狀況諸如證人結證心理狀況、證人於偵查庭開庭過程有無遭遇不當之訊問或其他之誘導，予以查明，否則相較於公開法庭行交互詰問程序，自應以證人於原審審理程序所為之證言，其真實性較能獲得確保；又證人丁○○於本院審理期日證稱「是合資買的。」、「（是合資向綽號「 阿宏 」或「 阿龍 」買的？）是。」、「（你的錢是直接交給「阿宏」？）是。」、「（有無將錢交給被告，被告替你調貨的情形？）有，是對方「阿宏」或「阿龍」在樓上，與我不熟，所以是透過被告去的，我是在車上，由被告拿我的錢去買的。」、「（此種情形有幾次？）1次。」、「（你將錢交給被告，被告去拿，被告有無打電話聯繫要拿毒品？）有，對方沒有交通工具或是怎樣，要我們去拿的。」、「因為被告不希望我認識他的朋友，因為他的朋友「阿宏」或「阿龍」的人，不願意跟我深交，所以我要透過被告去拿。」、「被告先與他們聯絡，我們再看我們要出多少，然後在東山路那裡的孩子國大樓前面的7-11，靠近旱溪橋那裡。」、證人乙○○證稱「（施用海洛因、安非他命這2樣，有無向被告交易過？）沒有。」、「當時我們是1個人出6000元，我拿錢給他的時候，沒看到東西，我錢要拿回來，但是他說人在對面等，所以沒有還錢，他又拿出6000元來，過不久他就回來的，他回來就拿2包，我們1人1包，我問他那人是誰，他說是「阿宏」我有看到那人，大約中等身材比被告矮一點點。」、「只有興農的那1次而已。」、「（審判長提示94年9月1日下午6時24分、7時21分通訊監察譯文聲監續911號卷第13頁）（有無這樣的內容？）有，這就是剛才我與辯護人說在興農超市我出6000元，被告出6000元的那1次。」，依據卷附丁○○使用之行動電話0000-000000號與被告使用之行動電話0000-000000號通訊監察譯文，其中8月25日22時46分通話「B：你告訴你的朋友，是否可以先拿1500元樣品給我，朋友這邊沒有藥頭，如果可以打電話給我。」、8月31日23時39分通話「A：剛拿回來，正在剪而已。B：我的部分如何。」，適足以證明丁○○證稱係渠與被告合資向他人購買毒品之情不假，且證人與被告分別就渠等向購買毒品之綽號「阿宏」之外貌特徵，在2人隔離訊問下，2人所言互核一致，毫無差池，益證「阿宏」確有其人，證人所言應屬不假，被告所辯亦非子虛；至乙○○使用之行動電話0000-000000號與被告戊○○使用之0000-000000號行動電話之通訊監察譯文，其中9月1日18時24分通話「B：我要半半可以嗎？A：我現在沒有零星晚一點才有。」，已經證人於本院證述明確係與被告合資向他人購買，且縱證人丁○○、乙○○曾撥打電話給被告談及毒品，但亦無證據證明被告身邊亦隨時有毒品供販賣，原審以上開通訊監察譯文即認被告意要販賣毒品之犯行或證人於原審之證詞必有所偏之見，恐有率斷之虞，且依該通訊監察譯文內容亦無從直接或間接將之解讀出被告於何時、何地、以何價格販賣毒品予上開證人，是證人等於原審及本院均證述未向被告聯絡購買毒品，被告之反對詰問權並得以確保，相較於渠等於偵查中之證詞，應以前揭證人於原審及本院之證述內容，證據價值較高。是原審所列被告被訴犯行之前揭證據，均不足以證明確有販賣第1、2級毒品犯行，依法應撤銷原判決，為有利於被告之判決。」等語資以辯護。
二、經查：
㈠、１：關於0000-000000號之行動電話號碼（登記名義人為 賴坤俊 ，見94年度聲監續字第1053號卷第26頁）於94年間起至95年1月13日下午16時40分為警查獲止為被告所使用一節，業據被告於偵查中、原審審理中（原審卷第93頁）、本院96年6月14日上午9時20分行準備程序時所不否認（見同上95年度偵字第1378號偵查卷第23頁），此亦核與證人證人陳嘉宏於偵查中具結證述稱該通聯紀錄內上述行動電號碼之使用人為被告之情相符（同上偵查卷第22～23頁），是就0000-000000號之行動電話號碼於94年間起至95年1月13日下午16時40分為警查獲止為被告使用之情，屬實無訛。
２：又0000-000000號（登記名義人 張志銘 ，94年度聲監續字第911號卷第14頁）、0000-000000號2組行動電話號碼為證人丁○○所使用，已據證人丁○○於本院審理中就關於本案與被告通聯紀錄內容訊問時所不爭執；又0000-000000號行動電話號碼登記名義人為證人詹雅芳（94年度聲監續字第911號卷第20頁），且為證人詹雅芳所使用，亦據證人詹雅芳於偵查中證述屬實（同上偵查卷第124頁第11～12頁）；再者0000-000000號行動電話號碼（登記名人 龔文德 ），原由案外人魯寶玉使用，後於94年間借予證人乙○○使用一節，亦據魯寶玉於偵查中證稱無誤（同上偵查卷第145～147頁），且有通聯調閱查詢單1紙附於偵查卷可據（同上偵查卷第149頁）。是於94年間至95年1月13日下午16時40分許為警查獲本毒品案止，前述0000-000000、0000-000000號2組行動電話號碼為證人丁○○使用、0000-000000號行動電話號碼為證人詹雅芳使用、0000-000000號行動電話為證人乙○○所使用之情，堪為認定。
３：是上述行動電話號碼分為被告、證人丁○○、詹雅芳、乙○○等人所使用之情，堪先認定。
㈡、關於本案被告販賣第1、2級毒品時間、次數、交易金額、暨交易數量之認定：
１：依據被告所使用上述0000-000000號行動電話號碼經臺中市警察局於94年7月20日以中市警刑字第0940017429號通訊監察聲請書函請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施，於實施通訊監察後所製作監訊監察譯文（即本案卷通訊監察後所製作之94年度聲監字第674號、94年度聲監續字第911號、95年度監報字第309號、95年度聲通字第214號、94年度聲監字第820號、95年度監報字第308號、95年度聲通字第213號、94年度聲監續字第939號、95年度監報字第310號、95年度聲通字第215號、94年度聲監續字第1053號、95年度監報字第311號、95年度聲通字第216號、94年度聲監續字第1178號、95年度監報字第312號、95年度聲通字第217號、95年度聲監續字第18號、95年度監報字第313號、95年度聲通字第218號卷宗內依據電話通話內容所製之通訊監察譯文）證據之取得乃係依法定程序為之，且該監訊監察作為就被告之人權保障暨該販賣毒品行為所侵害公共利益2者間之損害輕重，依比例原則予以酌量，此之法定程序取得之證據自應賦予證據能力，而該譯文內容之製作方式，亦就受通訊監察之電話使用者之言談內容逐一紀錄，應無失真情事，其內容之記載自堪信與事實相符；惟該譯文內容所陳列者，應前後一致觀察，以求完整呈現其真實性，非以片斷方式予以取捨致有割裂事實之虞。
２：於販賣第1級毒品予證人丁○○之部分：
⑴、即犯罪事實一之㈠之１部分：於94年8月25日下午22時46分許，證人丁○○以0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話聯絡購買1小包、價格1500元之第1級毒品海洛因，被告應允後，於94年8月26日下午21時37分許，以0000-000000號行動電話與證人丁○○所使用之0000-000000號行動電話聯絡，雙方約定於2小時後，在臺中市○○區○○路旱溪橋頭附近之7-11便利超商前交付價格1500元之1小包海洛因予證人丁○○之情（證人丁○○於施用後，於94年8月27日凌晨3時48分許，向被告表示【剛才拿的走水路沒什麼感覺】即施用之效果不佳。），有見94聲監續字第911號卷第9頁之「08.25.22.46」（證人丁○○表示購買第1級毒品1500元）、「08.26.21.37」（被告戊○○表示樣品已拿到，約定2小時後交付）之通聯紀錄可憑，於該通聯紀錄內證人丁○○既稱施打後效果不佳，已足堪認被告已將該第1級毒品交付，且此亦核與證人丁○○於本院審理中證稱：「好像是海洛因。」、「是1小包。」、「交付地點在橋邊的7-11。」等語相符，是被告有於94年8月26日下午21時37分許後之2小時，在臺中市○○區○○路旱溪橋頭附近將1小包第1級毒品海洛因，以1500元價格出售予證人丁○○。
⑵、即犯罪事實一之㈠之２部分：94年8月27日上午3時48分，證人丁○○以0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話聯絡，向被告表示所購買上述犯罪事實一之㈠之１所示時、地、價格、數量之第1級毒品海洛因以注射針筒【走水路】施打後效果不佳，並詢問有無其他第1級毒品海洛因，渠要購買0.5錢、1錢或2錢均可，被告則應允出售價格7500元、數量0.5錢之第1級毒品；證人丁○○再於94年8月27日上午9時1分以上述行動電話撥打被告使用之上述行動電話約定於上述便利超商前交付之情，有94年度聲監續字第911號卷第9、10頁之「08.2
7.03.48」（證人表示如有第1級毒品海洛因時先拿2錢，被告答稱沒有，證人丁○○再稱1錢第1級毒品海洛因亦可，被告亦稱不知能否向上手拿到，證人再稱0.5錢第1級毒品海洛因即可。）、「08.27.09.01」（證人表示要在那裡等，被告稱在7-11超商處。）之通訊監察譯文可參，且核與證人丁○○於本院審理中所證稱：「當時1錢大約15000元，0.5錢大約7500元到8000元左右。」、「9點1分電話應該是在7-11那裡等語。」等語相符，是被告有於94年8月27日上午9時1分後某時，在上述7-11超商前，將數量0.5錢、價格7500元之第1級毒品海洛因1小包販賣予證人丁○○一節，亦堪認定。
⑶、即犯罪事實一之㈠之３部分：94年8月31日上午9時18分許，被告上述0000-000000號行動電話撥打證人丁○○使用之上述0000-000000號行動電話，告知證人丁○○將購買第1級毒品款項先行準備，2人再於同日上午9時29分聯絡，由被告將價格7500元、數量0.5錢之第1級毒品出售予證人丁○○，並約定於同上便利超商前交付之部分，有94年度聲監續字第911號卷第10、11頁之「08.31.09.18」（被告戊○○要證人丁○○先將錢準備好）、「0
8.31.09.29」（丁○○問是否和上1次一樣即同94年8月27日上午9時許該次）之通訊監察譯文可據；此核與證人丁○○於本院審理中所證稱：「我買的是半錢，與上次一樣，金額也一樣。」等語相符，是被告於94年8月31日上午9時29分許後某時，有於同上7-11超商前，將數量0.5錢、價格7500元之第1級毒品海洛因1小包販賣予證人丁○○一節，亦堪認定。
⑷、即犯罪事實一之㈠之４部分：94年9月1日凌晨0時20分許，證人丁○○以上述0000-000000號行動電話撥打被告使用之上述0000-000000號行動電話聯絡購買毒品後，被告應允出售價格4000元、數量0.25錢（即施用毒品者所稱之「半半」）之第1級毒品海洛因1小包，2人再於同日上午5時58分許聯絡，由被告將該1小包第1級毒品海洛因於不詳地點交付予證人丁○○一節，有94年度聲監續字第911號卷第12頁之「09.01.00.20」（證人丁○○原準備購買2錢、1比1比例之第1級毒品海洛因款項，被告稱其只有摻0.3比例之第1級毒品海洛因，證人丁○○再稱要粉狀的。）之通訊監察譯文可據；此核與證人丁○○於本院審理中證稱：「只有拿到海洛因，也是1包，是半錢的一半（0.25錢），收了大約4、5000元。」等語之情相符，是被告於犯罪事實一之㈠之４之販賣第1級毒品之部分，應屬無訛。
⑸、即犯罪事實一之㈠之５部分：證人丁○○分別於94年9月12日下午18時15分、同日下午18時28分、同日下午18時57分、同日下午19時3分、同日下午19時22分、同日下午22時42分、次日即94年9月13日下午13時32分、同日下午13時55分、同日下午14時19分等以上述0000-000000號行動電話撥打被告使用之0000-000000號上述行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因後，最後被告應允出售重量3錢之第1級毒品予證人丁○○，惟於事後被告並未依約前往交付，而販賣第1級毒品未遂之事實，有94年度聲監續字第939號第6、7頁之「09.12.18.15」、「09.12.18.28」、「09.12.18.57」、「09.12.19.03」、「09.12.19.22」、「09.12.22.42」、「09.13.13.32」、「09.13.13.55」、「09.12.14.19」等通訊監察譯文在卷可據；此亦核與證人丁○○於本院審理中所證稱：「電話中我有說（指3錢海洛因），但是也是被放鴿子，最後並沒有拿到，我去等但是沒等到人。」等語相符，且上開通聯紀錄之「09.13.07.01」通聯紀錄內，證人丁○○亦以上述行動電話聯繫被告稱「快一點，我要趕到太平。」等語，益證證人丁○○所證述本次向被告購買3錢第1級毒品海洛因，被告並未前往交付毒品一節，應係真實，是被告本次所為應屬販賣第1級毒品未遂行為。
３：販賣第1級毒品予證人乙○○之友人部分即犯罪事實一之㈠之６部分：
證人乙○○因其姓名年籍不詳之成年友人，欲購買第1級毒品海洛因施用，乃於94年9月1日下午16時56分、同日下午17時19分許，以0000-000000號行動電話與被告使用之上述0000-000000號行動電話聯絡後，因被告尚在睡午覺，證人乙○○再於同日下午18時24分、同日下午19時21分許，以上述行動電話與被告聯絡後，被告應允以價格9000元、數量0.5錢之第1級毒品海洛因1小包出售予證人乙○○之姓名年籍不詳之成年友人，並約定於同日下午21時，在臺中市○○路○段○○○號11樓之6被告住處樓下交付該第1級毒品海洛因1小包予證人乙○○之姓名年籍不詳之成年友人，證人乙○○即由上述之友人以車牌號碼不詳之自用小客車搭載前往購買一節，有94年度聲監續字第911號卷第13頁之「09.01.16.56」、「
09.01.17.19」、「09.01.18.24」、「09.01.19.21」通訊監察譯文可據，此核與證人乙○○於前述偵查中所證稱：「提示94年9月1日19：21【B：我朋友要半錢。A：9點到我樓下。B：半或1、2比較好？A：1萬2萬東西會比較好，朋友半個1萬給他你拿9就好。】譯文，這次你買多少什麼毒品，買多少，多少錢？）這次【我可以確定是朋友開車載我去找戊○○】，他買多少錢我不知道，【因為沒有我帶他去，戊○○不會賣給他毒品】，....。」等語、本院審理中證述：「半錢要算到12000元按照行情是海洛因。」、「7點21分，應該是朋友的。」等語之情相符；是被告戊○○有於94年9月1日下午21時，在上述其居所樓下，以0.5錢重量、價格9000元之第1級毒品海洛因1包販賣予證人乙○○之上述友人之情，亦堪信為真。
４：販賣第1級毒品予證人詹雅芳部分即犯罪事實一之㈠之７部分：
自94年5、6月間起至同年8月間之某日、及94年8月31日上午8時40分許，證人詹雅芳曾以0000-000000號行動電話與被告使用上述0000-000000號行動電話聯絡，被告應允以1小包價格1000元之第1級毒品海洛因出售予證人詹雅芳施用計2次，每次1小包1000元，並約定於臺中市○○路某天橋附近河邊交付，共得款2000元之部分，有94年度聲監續字第911號卷之「08.31.08.40」通訊監察譯文在卷可據，而該通訊監察譯文內顯示證人詹雅芳欲購買價格1000元之第1級毒品海洛因1小包，被告同意出售並約定於「河邊」即證人詹雅芳所證述之臺中市○○路某天橋下附近之河邊交付，被告又對證人詹雅芳表示「跟上1次一樣」，是此通訊監察譯文內容顯可證明被告有出售2次第1級毒品海洛因予證人詹雅芳；且此亦核與證人詹雅芳於偵查中所證述：「跟綽號叫「 冬山 」的買。」、「跟綽號叫「冬山」的拿過5、6次，都是1級毒品。」、「94年5、6月間開始拿。」、「最近1次在8月多。」等語之內容相符，是被告確有出售價格各1000元之第1級毒品海洛因計2次、共價2000元予證人詹雅芳施用一節，亦堪認定。
５：販賣第2級毒品予證人乙○○部分：即犯罪事實一之㈡部分：
94年8月31日下午23時10分許，證人乙○○以上述0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話聯絡欲購買第2級毒品安非他命4000元，證人乙○○並表示應由被告將該第2級毒品送至其住處，惟因被告表示無法送貨，而未達成購賣毒品合意；證人乙○○乃再於次日即94年9月1日凌晨2時17分、同日凌晨2時20分以上述行動電話與被告使用之上述行動電話聯絡，被告應允出售價格6000元、數量1錢之第2級毒品安非他命，雙方並約定在臺中市○○路與建成路口「興農超市○○○路旁交付，被告即自臺中市○○路○段○○○巷○弄○○○號6樓居處駕車於同日凌晨2時30分至40分許，至上揭超商對面路旁處交付完成上揭第2級毒品安非他命予證人乙○○，並取得販賣第2級毒品安非他命之代價6000元之事實部分，有94年度聲監續字第911號卷第11、12頁之「09.31.23.10」、「09.01.02.17」、「09.01.02.20」通訊監察譯文可據；且核與證人乙○○於偵查中所證稱：「是9月1日0200時的這次，1錢買6000元。」等語、本院審理中證述：「這次是安非他命。」等語相符，是被告有於94年9月1日凌晨2時30分至40分許，在臺中市○○路與建成路口「興農超市○○○路旁出售重量1錢、價格6000元之第2級毒品安非他命予證人乙○○施用一節，實堪認定。
㈢、１：再⑴、證人丁○○於偵查中具結證稱：「（問：認不認識「東山」？）有一個朋友叫「冬山」，就是口卡片的戊○○。」、「（問：安非他命跟誰買的？） 阿文 跟 志堅 。」、「（問：「冬山」呢？）「冬山」就是阿文。」、「（問：是拿那一種毒品？） 海洛英 跟安非他命都有。」等語（見同上偵查卷第42頁第4～5行、第43頁第2～3、4～5、8～9行、第44頁第19～20行）；⑵、於原審審理中則具結證述稱：「（檢察官問：你何時跟戊○○去買毒品、何時去拿毒品的？）時間不一定有很多次，大約在94年7、8月左右開始到94年9月中旬左右，有時候是去北屯孩子國大樓對面的便利商店，有時是戊○○開車載我，他的朋友會開車過來或約好地點，我們再一起過去，他的朋友身高約有160公分，30幾歲，戊○○都叫他「阿宏」或「阿龍」，拿的次數有幾次我忘記了，應該有10次以上，我購買的種類不一定，有海洛英、安非他命。海洛英的購買次數較多，約有6次；安非他命，約有4次，海洛英購買每次都有3、5000元左右，我們都是合資購買的，安非他命購買也是3、5000元，有時錢較多時，海洛英會購買1錢約1萬5000元，1錢的有購買1次，其餘購買的金額我忘記了，我每次都會出資3、5000元購買，安非他命我每次購買的量不一定，有時候最多有買過1錢4000元1次，有時候會購買3000、4000元不等，應有購買3次。」等語（原審卷第85頁第41～45行）；
２：證人詹雅芳於偵查中具結證稱：「檢察官問：妳吸毒的毒品向什麼人買的？）我同學拿給我的。」、「（問：有無跟其他人買？)。我有向朋友拿過，但是沒有用錢，跟綽號叫「冬山」的買。」、「（問：跟綽號叫「冬山」的拿過幾次？）5、6次，都是1級毒品。」、「（問：何時開始拿的？）94年5、6月時。」、「（問：最近一次呢？）8月多。
」、「（問：1次跟他拿多少？）。我朋友有時要拿2000元，我幫朋友拿，有時拿1500元，最多2000元，最少1500元。
」、「（問：2000元可以拿多少量？）0.6公克。」、「（問：你的手機號碼？）0000-000000、0000-000000。」、「（問：提示0000-000000電話94年8月31日0840通聯...可以先用1000給我嗎？妳要用1000元買那種毒品？）海洛因。」等語（同上偵查卷第123頁第7～10行、第124頁第2～12行、第24～27行、第125頁第7行）；
３：⑴、證人乙○○於偵查中具結證述稱：「（問：跟戊○○拿何種毒品？）安非他命跟海洛英，時間約在今年過年前拿了1、2次，數量只有一點點，約0.1或0.2公克，地點是他拿到我住處，臺中市○○路○段○○號8樓。」、「（問：你介紹丁○○跟戊○○買毒品？）是。」、「問：提示94年9月1日02：17【「冬山」在嗎？A：「冬山」在忙。B：你是誰？
A： 阿偉 。B：冬山在忙，你幫我問一下，糖果1兩多少？A：好。】這通電話要買什麼毒品？）是安非他命。」、「（問：有無跟戊○○買毒品？）有，買安非他命，約在9月份買了1次，就是譯文中的這次。」、「問：提示94年9月1日16：56【B：少年嫂，我「坤一」，「冬山」在嗎？A：他在睡覺，可以叫他起來嗎？B：不可以。A：我要4000，可以幫我處理嗎？B：可以，10分鐘打給你。】譯文，這通電話是要買什麼毒品？）安非他命。」、「（問：提示94年9月1日19：21【B：我朋友要半錢。A：9點到我樓下。B：半或1、2比較好？A：1萬2萬東西會比較好，朋友半個1萬給他你拿9就好。】譯文，這次你買多少什麼毒品，買多少，多少錢？）這次我可以確定是朋友開車載我去找戊○○，他買多少錢我不知道，因為沒有我帶他去，戊○○不會賣給他毒品，我朋友有買到安非他命，多少我不知道。」、「（問：是跟戊○○買那一次？）是9月1日0200時的這次，1錢買6000元。
」等語（同上偵查卷第157頁第1～4行、20～26行、第158頁1～2、7～13、21～26行、第159頁第2～3行）；⑵、於原審審理中則證稱：「（檢察官問：這是否你和戊○○購買毒品的對話？提示偵卷第145頁監聽譯文並告以要旨）我當時藥癮發作人很難過，只有1次，那1次是請戊○○去幫我調毒品，我交6000元給他去對面的興農的超市購買，由1個比戊○○矮，理著平頭的人交藥給戊○○，我問戊○○這個東西總共多少錢，戊○○說12000元，分成2包，戊○○交1包值6000元的安非他命給我。」等語（原審卷第89頁第1～6行）；
４：而被告對於上開證人3人所證述曾因交付款項而分別自被告處取得第1、2級毒品海洛因、安非他命以供該證人分別施用之情並不否認，對此係抗辯稱乃因與該3位證人合資購買第1、2級毒品海洛因、安非他命後而交付，非為販賣云云；是依據上述證人3人分別於偵查中、原審審理中歷次所證述，堪認渠等確有交付款項予被告，再由被告分別交付第1、2級毒品予該證人3人一節，顯確有其情，而非上述證人3人所憑空杜撰。至於實際交易之毒品係安非他命或海洛因，其交易之確實數量及金額，偵查及原審之筆錄中既未明確予以審認，自應由本院依上開通訊監察譯文內容為據，併此敘明。
㈣、而就被告所抗辯其分別交付予本案3位證人之第1、2級毒品乃係合資購買而來云云；證人丁○○固於原審審理、本院審理中改稱係與被告合資向綽號「阿宏」、「阿龍」等人購買、證人乙○○於原審審理中改稱與被告合資12000元購買第2級毒品安非他命，1人各出6000元、證人詹雅芳於原審審理中改稱毒品均由被告之朋友所交付等云云。而按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度臺上字第6628號裁判意旨參照）；此查：
１：⑴、證人丁○○於偵查中已具結證述稱向被告購買第1級毒品等語，此如前述，且被告暨其於本院前審之辯護人就證人丁○○於偵查中之證述筆錄並不爭執該證言內容之真正（本院前審卷第66頁審理筆錄），另證人丁○○於本院審理中亦表示「之前在檢察官作證有說實話」、「檢察官那裡說什麼話大概有印象」等語，依證人丁○○此部分之證言，已足以顯示證人丁○○於偵查中檢察官訊問時之證述內容顯非虛假；⑵、又證人丁○○於本院審理中就與被告向該綽號「阿宏」、「阿龍」之人購買毒品之問題稱「（此種情形有幾次？）我忘記了，當時我們都已經在難過了，不會注意那麼多，....。」等語，是證人丁○○既稱因藥癮發作身體不舒服，購買毒品又由被告聯絡，證人丁○○之目的僅在儘速取得毒品解癮，該時尚能詳記所謂綽號「阿宏」、「阿龍」之人之長相一節實非無疑；況證人丁○○於本院審理中又證稱「.....，因為被告不希望我認識他的朋友，因為他的朋友「阿龍」或是「阿宏」的人，不願意與我深交，所以我要透過被告拿，電話中的意思，被告也知道，是我打電話給他，而不是我直接與對方聯絡，我是要透過被告說我心理的意思。」等語，證人丁○○所證述被告不願意該「阿宏」、「阿龍」之人認識證人丁○○，證人丁○○竟仍能與被告一同前往向該綽號「阿宏」、「阿龍」之人購買毒品，以致於證人丁○○有與綽號「阿宏」、「阿龍」之人見面、認識之機會，該證言內容前後顯有矛盾不符，是證人丁○○、被告2人所稱以合資購買毒品云云，此由證人丁○○上述前後矛盾不符之證言內容以觀，當無足取。
２：而於證人乙○○所稱之與被告合資購買毒品之部分，證人乙○○於本院審理中就於94年8月31日下午23時10分許起以上述行動電話聯絡被告戊○○而取得第2級毒品部分證稱「我只有去1次而已。我家到興農那裡不用10分鐘，戊○○住那裡到興農要多久我不知道，那裡是十字路口，我到了一下子，他就到了。」等語、於94年9月1日下午19時21分起聯絡被告取得第1級毒品海洛因部分於偵查中證稱「....，這次我可以確定是朋友開車載我去找戊○○，他買多少錢我不知道，因為沒有我帶他去，戊○○不會賣給他毒品，....。
」等語，該2次證言中均未證述及有合資購買之情事，而係證人乙○○直接由被告處取得6000元價格之第2級毒品安非他命，及證人乙○○由其姓名年籍不詳之成年友人以車牌號碼不詳之自用小客車搭載至被告住處樓下取得價格9000元之第1級毒品海洛因，此如上開所述，當無所謂與被告合資購買毒品情事，是證人乙○○於原審審理、本院審理中所證述與被告合資購買毒品等云云，顯為事後迴護被告之詞，亦無足取。
３：而於證人詹雅芳所稱與被告合資購買毒品之部分，被告於本院審理中自承稱「之前我有承認，我有拿過給他吃，我也不否認，因為朋友立場，我會拿給他吃，....。」等語，是被告既已自承曾交付第1級毒品予證人詹雅芳施用，何有所謂與被告詹雅芳合資購買第1級毒品之可言；此亦足認證人詹雅芳於原審審理中所證述之與被告合資購買、或透過被告調毒品等云云，純屬事後迴護被告之詞，亦無足取。更參以證人丁○○、乙○○、詹雅芳等3人與被告間皆無任何怨隙，亦據渠等 陳明 在卷，而販賣第1、2級毒品罪分屬法定本刑為死刑或無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告之個人權益重大，衡情證人丁○○、乙○○、詹雅芳等3人應無故意設詞誣陷之理，況證人丁○○、乙○○、詹雅芳等3人在偵查中均具結擔保其等陳述內容之真實性，益證上開證人於偵查中上開證詞，與事實相符，堪足採信。
４：是本件被告既已由證人丁○○、乙○○、詹雅芳3人處取得該3人所給付之現款，並分將第1、2級毒品海洛因、安非他命交付與該3人，既非渠等與被告合資購買，被告就此顯有販賣第1、2級毒品之犯意，並分別交付該第1、2級毒品之犯行甚明，被告抗辯稱交付毒品乃因與該3位證人合資購買云云，不足採為其有利之認定。
㈤、再證人丁○○、乙○○、詹雅芳對於向被告購買海洛因之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其等證言之可信度，其等就確有向被告購買第1級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因法院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就以上述證人之證詞，佐以本案依法定程序所實施之通訊監察內容採為認定被告所犯販賣第1、2級毒品之次數，及作為計算其犯罪所得之依據。是被告前後販賣第1級毒品予證人丁○○、詹雅芳、及乙○○之上述友人部分，計有7次，其中證人丁○○之部分5次（含1次未遂）、乙○○之姓名年籍不詳成年友人部分1次、證人詹雅芳部分為2次，合計得款31500元（丁○○部分20500元、乙○○前述友人部分9000元、詹雅芳2000元，販賣第2級毒品部分為1次，得款6000元，作為本院論斷被告犯罪之基礎。
㈥、查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因、安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命。本案因被告否認販賣海洛因、安非他命之犯行，亦無法得知販入海洛因、安非他命之實際重量，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，苟被告無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因、安非他命逕依購入之價格轉售之理，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈦、此外，且有臺中市警察局第1分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件、被告持有毒品經查獲拍照相片1張（臺中市警察局第1分局中分一刑字第0950000579號警卷第8～12、16頁、同上偵查卷第52～57頁）、臺中市警察局於94年7月20日以中市警刑字第0940017429號通訊監察聲請書函請臺灣臺中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之94年度聲監字第674號、94年度聲監續字第911號、95年度監報字第309號、95年度聲通字第214號、94年度聲監字第820號、95年度監報字第308號、95年度聲通字第213號、94年度聲監續字第939號、95年度監報字第310號、95年度聲通字第215號、94年度聲監續字第1053號、95年度監報字第311號、95年度聲通字第216號、94年度聲監續字第1178號、95年度監報字第312號、95年度聲通字第217號、95年度聲監續字第18號、95年度監報字第313號、95年度聲通字第218號卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話申請名義人資料、法務部調查局95年3月28日編號000000000號鑑定書等文書附卷可資佐證，本件事證明確，被告上揭犯行，堪為認定。
三、新舊法之比較：查被告犯罪後，刑法部分條文於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
而關於本案被告多次販賣第1、2級毒品行為比較修正前後之刑法之相關規定：
㈠、關於連續犯：被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，而本件被告所犯多次販賣第1級毒品犯行，均於95年7月1日前所為，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），顯較修正前刑法第56條規定以一連續犯之罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯，且以一販賣第1級毒品罪論處，並加重其刑。
㈡、關於刑法第59條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變更，無比較之問題。
㈢、刑法第65條第2項修正後規定為「無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑。」，與修正前規定：「無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑。」相較，以修正前之規定對被告較有利，應適用修正前之規定。
㈣、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修正後刑法第51條第5款規定未較有利於行為人，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑；
㈤、是本件於95年7月1日刑法修正生效後相關規定，以適用修正前刑法第56條、修正前刑法第65條第2項、修正前刑法第51條第5款之規定，對被告有利。
四、㈠、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，被告持有第1、2級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論科。被告先後多次販賣第1級毒品既遂（即證人丁○○、詹雅芳、乙○○之上述友人3人之部分）、未遂（即犯罪事實欄一之㈠之５之證人丁○○之部分），所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論販賣第1級毒品海洛因既遂之1罪（販賣第1級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑徒刑依法不得加重。）；又被告所犯上開2罪，犯意各異，行為互殊，應予分論併罰。再毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑、同條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告販賣第1級毒品對象只有3人，次數僅有7次（含販賣予證人丁○○未遂之1次），所得金額僅3萬1500元、販賣第2級毒品對象只有1人，所得金額僅6000元，被告所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑（販賣第1級毒品部分）、7年有期徒刑（販賣第2級毒品部分）仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，分別酌減其刑。爰審酌被告於犯後猶飾詞矯辯，未見悔意，且圖以販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度，暨被告於本件販賣第1、2級毒品犯罪中之販賣次數不多，販賣毒品款項合計僅為3萬7500元等一切情狀，分別量處如主文所示第2項之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡、如附表一編號1號、如附表二編號1號所示之未扣案之易利信廠牌搭配0000-000000號SIM卡使用行動電話1具為被告所有，已據被告供承在卷，並為供本件販賣第1、2級毒品使用（不含SIM卡，因行動電話門號之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而取得使用權，由電信業者提供SIM卡作為傳輸接收相關電波予使用之人之媒介物，觀之SIM如未由該電信業者製發，申請人雖已申請該門號，亦無從撥接、接收使用，故該SIM卡自非申請使用者所有，縱於使用人退租後，電信業者未將之取回，然此僅為電信業者對該SIM卡所有權之忽視，使用人仍未能認取得該SIM卡之所有權。），應依同條例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額、及如附表一編號2、3、4號所示之被告販賣第1級毒品所得之31500元、如附表二編號2所示販賣第2級毒品所得6000元，應分依同條例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、又公訴人起訴書內記載認定被告自94年7月間起販賣第1級毒品海洛因予證人丁○○多次、販賣第2級毒品安非他命予證人丁○○多次、販賣第1級毒品予證人詹雅芳5、6次、販賣第1級毒品予證人乙○○多次部分等語；此查：公訴人所指之證人丁○○、乙○○於偵查中證述購買毒品部分，該2證人於偵查均未具體指明究竟購買多少次，此有前述偵查筆錄內容可佐，公訴人就此亦未另行舉出積極事證以供憑辦，而於證人詹雅芳之部分，固於偵查中證稱曾向被告戊○○購買
5、6次第1級毒品等語，然本件得以認定被告有上述販賣第1級毒品予上述證人詹雅芳之次數、數量、價格、時間、地點，均如上述，逾此部分於前述通訊監察譯文內亦無法證明確係存在，自不得以上述證人3人於偵查中顯不具體之單一證述而遽論確有其情，惟因公訴人認此部分與上開科刑部分係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此說明。
六、另查證人詹雅芳於94年9月13日下午18時37分許，以上述行動電話與被告使用上述行動電話通話後，證人詹雅芳原欲購買1000元之第1級毒品1小包，被告於電話中已具體表示不願出售（94年度聲監續字第939號卷第7頁），被告此次顯未出售第1級毒品予證人詹雅芳，嗣因證人詹雅芳毒癮難奈，被告於通話後曾給予1次施用量之第1級毒品海洛因予證人詹雅芳施用，此為被告於原審、本院前審審理，本院審理中所一致供承，此之所犯轉讓第1級毒品犯行部分，未據提起公訴，應由公訴人另為適當之處理。
七、㈠、另於偵查卷第55頁檢附之被告所使用之置放0000-000000號SIM卡（手機序號000000000000000號）、NOKIA廠牌銀黑色行動電話置放0000-000000SIM卡（序號000000000000000號）、置放0000-000000號SIM卡行動電話（序號0000000000000000號）、置放0000-000000SIM卡之行動電話（序號00000000000號）各1具（共4具），被告於本院審理中已供述並未作為與證人丁○○、乙○○、詹雅芳等3人聯絡使用，且本院依據94年度聲監續字第1178號卷第18頁之通訊監察內容顯示，上述被告使用之0000-000000號SIM卡係置放於序號000000000000000號之行動電話手機內，該手機序號與該扣案之4具行動電話手機序號並不相同，且按行動電話均有一定之序號，此為製作之電子公司依據編列，此乃如同自然人之國民身分證以作為辨識行動電話機身之相關功能使用，是本件扣案之行動電話內之序號與上述0000-000000號使用行動電話手機序號既不相同，已足以認定被告供稱未以扣案之行動電話與上述證人聯絡之情，應係屬實，且於公訴人所指之「阿宏」、「阿龍」等人究係何人、使用何電話號碼，並未予以查明，再依卷內事證亦無法證明被告確有以上述扣案之行動電話4具作為向綽號「阿宏」、「阿龍」等人購毒暨販毒使用；另扣案之現款15萬元，係被告之父蘇庚秀交予被告，非本案販毒所得，均不予以宣告沒收。
㈡、再者犯罪事實欄所記載之扣案第1級毒品5包部分【（合計驗餘淨重7.93公克，空包裝重1.45公克）】，已因被告犯施用第1、2級毒品罪，由臺灣臺中地方法院於95年3月23日以95年度訴字第862號判決沒收銷燬，95年5月15日確定，95年5月23日送執行，贓証物扣於該案已由該案件諭知沒收銷燬執行確定，自 於庸 另為沒收之宣告。
八、原審以被告犯販賣第1、2級毒品海洛因罪，並依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、修正前第56條、第59條第1項、修正前第51條第5款規定予以論罪，復審酌被告為圖私利，竟起意販賣第1、2級毒品予他人施用，危害不小，惟其販賣之時間尚短，販賣所得利益不多，犯後仍矢口否認之態度等一切情狀，就所犯販賣第1、2級毒品罪，分別量處有有期徒刑10年、8年，定其應執行刑有期徒刑17年，並認定販賣第1級毒品所得為28500元、販賣第2級毒品所得為19000元，復扣案之NOKIA廠牌銀黑色行動電話手機（序號00000000000000號）、MOTOROLA廠牌紫色行動電話手機（序號000000000000000號）各1具予以宣告沒收等語，固非無見。惟查：㈠、本件被告販賣第1級毒品犯行應為7次，所得計為31500元，販賣第2級毒品犯行應為1次，所得為6000元、㈡、扣案之行動電話4具之手機序號與0000-000000號SIM卡所搭配之序號000000000000000號顯屬不符，該扣案行動電話4具顯未與上述證人3人聯繫過，且亦無積極證據足以證明係作為向綽號「阿宏」、「阿龍」等人購毒暨事後之販毒使用、㈢、本案販賣第1、2級毒品均有其價格，並無以所謂最低3000元計算之情事、㈣、於就通訊監察譯文之判讀，未依前後次序一貫予以觀察，致使認定販賣第1、2級毒品之時間、次數、及販毒行為之既、未遂認定均有所失真，容有未洽；被告否認犯罪，並據此為上訴，固無理由，惟原審既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第65條第2項、第59條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國96年7月26日附表一：販賣第1級毒品部分（單位新臺幣）┌──┬────────┬──────────┬───────────┐│編號│未扣案物品名稱│數量│備註││││││├──┼────────┼──────────┼───────────┤│1│搭配0000-000000│1具（手機序號：35064│被告戊○○所使用與購買│││號SIM卡使用之易│0000000000號）│毒品之丁○○、乙○○之│││利信廠牌行動電話││上述友人、詹雅芳3人聯│││││絡之販毒工具。│├──┼────────┼──────────┼───────────┤│2│販賣第1級毒品海│合計20500元│犯罪事實欄一之㈠之１為│││洛因予丁○○之所││1500元、之２為7500元、│││得││之３為7500元、之４為40│││││00元、之５為未遂。│├──┼────────┼──────────┼───────────┤│3│販賣第1級毒品海│9000元│犯罪事實欄一之㈠之６之│││洛因予 林坤熙 之姓││1次、9000元部分│││名年籍不詳之成年│││││友人之所得│││├──┼────────┼──────────┼───────────┤│4│販賣第1級毒品海│2000元│犯罪事實欄一之㈠之７之│││洛因予詹雅芳之所││2次、計2000元部分│││得│││└──┴────────┴──────────┴───────────┘附表二：販賣第2級毒品部分（單位新臺幣）┌──┬────────┬──────────┬───────────┐│編號│未扣案物品名稱│數量│備註││││││├──┼────────┼──────────┼───────────┤│1│搭配0000-000000│1具（手機序號：35064│被告戊○○所使用與購買│││號SIM卡使用之易│0000000000號）│第2級毒品安非他命之陳│││利信廠牌行動電話││坤熙3人聯絡之犯罪工具│││││。│├──┼────────┼──────────┼───────────┤│2│販賣第2級毒品安│6000元│犯罪事實欄一之㈡之1次│││非他命予乙○○之││、6000元部分│││所得│││└──┴────────┴──────────┴───────────┘