裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2737號刑事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2737號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人侯永福律師被告己○○
庚○○上二人共同選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師被告丙○○
乙○○上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5924號、第3759號、第14690號），本院判決如下：
主文甲○○、己○○、庚○○、丙○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失，甲○○、己○○各處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；庚○○，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；丙○○，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之KOBELCO廠牌三百噸之挖土機壹台、油桶壹個、無線電對講機肆台，均沒收。
乙○○無罪。
事實
一、庚○○於民國91年間因違反區域計畫法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年6月6日易科罰金執行完畢。丙○○曾於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑3年4月、5月、
8年，並定應執行刑11年確定，於86年9月27日縮短刑期假釋付保護管束，迄92年9月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。詎其等猶不知悔改，與甲○○、己○○及真實姓名年籍不詳之成年男子2人，均明知坐落在高雄縣○○鄉○○村○○段155-25、155-47、155-48地號土地為國有土地，且均經主管機關公告為水土保持法第3條第3款之山坡地，如在該山坡地採取土石，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，以防止水土流失，詎其等未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關申請核定，共同意圖為自己不法之所有，基於在公有山坡地擅自採取土石使用之犯意聯絡，於95年1月23日數日前某日，由己○○邀集甲○○、庚○○等人，在位於高雄縣○○鄉○○路○○○號其所經營之檳榔攤內及多次以電話聯絡之方式，共同商議至上址國有山坡地採取土石之事，謀議既定，遂由甲○○於同年1月22日帶同庚○○前往現場勘查，並告以藏置土石之地點，庚○○再依甲○○之要求，另以每日工資新台幣（下同）6,000元之代價，僱用不知情之乙○○（另經本院諭知無罪，詳後述）、年籍姓名不詳綽號「阿川」之人分別駕駛車牌號碼000-00號及車號不詳之砂石車，嗣於翌日晚上8時許，甲○○夥同庚○○、丙○○等人分別駕車前往上址國有山坡地，分由甲○○在現場指示開挖之範圍；丙○○駕駛車牌號碼0000-0
0號自用小客車，及2名姓名年籍不詳之成年男子共乘1部機車在鄰近處四處徘徊負責把風，以規避警方取締；庚○○則駕駛KOBELCO廠牌300噸之挖土機（即俗稱怪手），以該部挖土機在上開土地上大肆開挖盜採中華民國所有、由財政部國有財產局管理之國有山坡地土石，隨即裝載於乙○○、「阿川」所駕駛之前開砂石車上，載往距開挖現場車程約5至10分鐘外之某處空地堆置，伺機牟利，依此共竊取20餘車次砂石車載運量之土石得逞。迄至該日晚上10時許，甲○○雖暫時離開現場，惟庚○○等人尚在現場開挖竊取土石之際，因民眾聽見有挖土機、砂石車操作之聲音，乃報警處理，經警方旋即據報前往查緝，當場查獲庚○○、丙○○等人，並扣得庚○○所有之上開挖土機1台、油桶1個、無線電對講機4台，及庚○○、丙○○所駕駛之車牌號碼0000-00、4359-FB自小客車各1台，而查悉上情，惟另2名姓名年籍不詳之成年人則趁隙共乘1部機車逃逸。嗣再經高雄縣政府建設局土石管理課、農業局農務課、水土保持課、地政局測量隊等聯合查緝小組與員警到場會勘，複丈結果發現前開赤崁段155-25、155-47、155-48國有山坡地被盜挖面積分別為1020、230、2406平方公尺，盜挖高度達10公尺（開挖、採取土石之地號、位置、面積詳如附件高雄縣大寮地政事所土地複丈成果圖斜線部分所示），嚴重影響自然環境景觀，現場植被遭破壞，造成岩床裸露，大量土石方被移除而破壞地表及水源涵養功能，且未做表層護坡，坡面日益風化，已造成水土流失之結果，雖經警事後另追查前開遭盜採土石之去向，惟仍查無所獲。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
甲、程序部分（證據能力之審認）：
一、被告己○○、庚○○之辯護人於準備程序中辯以：卷附庚○○所使用0000000000號行動電話電話通聯紀錄與本案無關連性，故無證據能力云云，惟此通聯紀錄為台灣大哥大股份有限公司所出具，顯示系爭行動電話門號於案發前後之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，電話公司之機房電腦就會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，為從事業務之人業務上所製作之文書，大部分紀錄係於業務終了前後，無遇見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性小，況讓製作者以口頭方式於法庭上重現過去電話通聯之事實或數據亦有困難，此證據具有一定程度之不可替代性，又查無其他顯不可信之狀況，自應認具有證據能力（刑事訴訟法第159條之
4增訂理由、最高法院92年刑事訴訟新制法律問題研討會提案第17號參照），而辯護人所辯上開通聯紀錄與本案無關連性云云，至多僅屬證據之證明力問題，與證據能力無涉，是辯護人前開辯詞容有誤會。至辯護人另爭執於被告己○○住所扣得之地籍圖、估價單各1紙等書證之證據能力，惟該部分之事證並未經本院採為認定本件被告犯罪事實之依據，爰自無就此部分之證據進一步審究有無證據能力之必要，併此敘明。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第
159條之5第2項分別定有明文。而本件所援引之下列事證，或有部分屬被告以外之人於審判外所為陳述，而為傳聞證據，檢察官及被告、辯護人均明知此情，然就此於本院準備程序及審判期日中，均未曾聲明異議，自應視為有前開之同意，又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取證之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等事證均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○等人固均坦認：甲○○於案發前係透過己○○，介紹認識大型怪手司機庚○○，並在己○○所開設之檳榔攤，洽談前往本件系爭山坡地挖掘土石之事宜，庚○○另依甲○○之要求，僱請不知情之砂石車司機乙○○、「阿川」?人，至上開公有山坡地挖掘土石，且所挖土石之面積分別為1020、2406、230平方公尺，挖掘高度達10公尺，並將上開所挖取之土石載至100公尺外之山下空地置放，當晚採獲土石數量達20餘車次等事實，惟均否認有何違反水土保持法等犯行，被告甲○○辯稱：伊是僱請庚○○、乙○○在檢察官所起訴的國有山坡地整地以種植鳳梨，4、5年前約90、91年間，伊曾經幫忙 劉千萬 在該土地旁種過鳳梨，得知本件土地是劉千萬的，劉千萬並說如果要種植的話，可以整地，故伊便於查獲當晚8、9時許，與庚○○、乙○○一起到現場，伊是騎摩托車至現場，庚○○、乙○○?人則是駕駛載土的小貨車一同抵達，由庚○○負責挖土，乙○○負責載土，當晚乙○○從8時許起迄近10時許，載了2、30車砂土到100公尺外的山下空地放置，嗣於當晚約10點多被查獲，伊大約於當晚8點半至8點50分時離開，是由伊告訴庚○○如何整理土地。又伊雖認識己○○，但查獲當天沒有與己○○聯絡，該土地是伊要種植鳳梨，與己○○無關，且不認識丙○○，查獲當天在現場也沒有看到丙○○云云；被告己○○辯以：伊在開檳榔攤，甲○○曾說要整地，因伊知道庚○○是開怪手的，剛好那天來伊住處泡茶，便順道跟庚○○提起甲○○要整地的事情，庚○○案發前一天到伊店裡時，甲○○也在場，案發當天庚○○有打2、3次電話給伊，說伊要去工作，而丙○○是伊之妹婿，常來檳榔攤坐，並會在檳榔攤聊天、泡茶，丙○○不知道伊有介紹甲○○與庚○○認識及整地之事，查獲當天晚上7點多丙○○在伊檳榔攤泡茶，有人經過跟丙○○說，有人在本件土地上燒垃圾，丙○○說要進去看看，之後當晚9、10時許丙○○有打2、3通電話給伊，第一通說沒有看到有人在燒垃圾，伊便答稱沒有看到就再回來泡茶，查獲當時伊在檳榔攤內，故與本案無關云云；被告庚○○辯稱：己○○在案發前一天主動介紹伊與甲○○認識，甲○○說有山坡地要整地種鳳梨，談好工資為一天8000元，甲○○並叫伊再叫一台卡車，卡車司機就是乙○○，一天代價6,000元，講好的隔天便開始挖。因為伊工作沒有辦法配合，所以決定在晚上
8點開始做，伊與乙○○一起至現場，大約挖了2、30車，甲○○在現場告訴伊等挖土之範圍，至於挖多深，是以將土地整平為標準，甲○○告訴伊等挖出來的砂土放在附近的空地，用步行到那邊也要好幾分鐘，該空地是何人所有，伊不知道。當天伊有與己○○聯絡，共打了2、3通電話給己○○，因為是己○○介紹伊這個工作，故去工作知會己○○一聲，但己○○是開檳榔攤的，當天沒有在現場云云；被告丙○○則辯以：案發當天伊在己○○的檳榔攤坐，村莊內有一個老人經過告訴伊說有看到火，可能有人在山上燒垃圾，因為伊是巡守隊，旋即於該晚10時許，駕駛FB-4359號轎車過去看看，有看見?台怪手及?台砂石車，之後有?個人將伊攔下，並說是警察，伊就打電話給己○○，因為當地訊號不好，所以都沒有打通，也沒有跟己○○講到話云云（見本院卷一第43至46頁）。
二、經查：㈠高雄縣○○鄉○○村○○段155-25、155-47、155-48地號土地（下稱「本件系爭山坡地」）為公有之山坡地部分：
按水土保持法係83年5月27日公布施行，其中第?條所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於①標高在100公尺以上②標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。查就系爭山坡地是否屬於水土保持法所規定之山坡地乙節，經本院依職權向高雄縣政府函查，據覆略以：關於本縣○○鄉○○村○○段155-25、155-47、155-48地號土地是否屬於水土保持法第3條所定義之山坡地乙案，經查上開土地係屬行政院核定公告之山坡地範圍等語（見本院卷一第111-1頁），故系爭土地係屬水土保持法所規範之山坡地一節，應堪認定。另本件系爭山坡於95年1月23日之時，係屬於中華民國所有，由財政部國有財產局管理，亦有財政部國有財產局清查紀錄3紙、高雄縣大寮地政事務所95年7月20日寮地所一字第0950006216號函及函附本件系爭山坡地土地登記謄本乙份，及96年9月11日寮地所一字第0960007767號函暨函附地籍異動索引表等在卷可證（見警卷第17、18、20頁、95年度偵字第5924號偵查卷第73至76頁、本院卷二第23至47頁），是系爭山坡地屬於公有之山坡地，亦可認定。
㈡被告甲○○等人未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機
關及主管機關申請核准，擅自於本件系爭山坡地上採取土石，並致水土流失：
⒈被告甲○○於案發數日前，透過被告己○○，介紹認識大型
怪手司機被告庚○○，並在被告己○○所開設之檳榔攤，洽談前往本件系爭山坡地挖掘土石之事宜，被告庚○○另依被告甲○○之要求，僱請不知情之砂石車司機被告乙○○、「阿川」?人，至上開公有山坡地挖掘土石，且所挖土石之面積分別為1020、2406、230平方公尺，挖掘深度達10公尺，並將上開所挖取之土石載至約?至10分鐘車程距離之山下空地置放，當晚採獲土石數量達20餘車次等事實，業經被告甲○○、己○○、庚○○於本院準備程序中坦認在卷，並於本院審理程序中分別以證人之身分具結作證，被告甲○○證稱：伊常去己○○之檳榔攤，因曾提及伊有一塊地要整，請己○○幫忙介紹怪手司機，於是己○○便聯絡庚○○來檳榔攤，再由伊於整地前?日帶庚○○去要整的那塊地，並交代將挖起來的土放在距本件系爭山坡地100公尺處之洞裡，案發當晚伊有帶庚○○去現場，並指示庚○○等人如何施做，之後便離開去買飲料等語（見本院卷第106至114頁）；被告庚○○則證述：於案發前幾天伊去己○○之檳榔攤時，己○○說有個工作可以做，並介紹伊認識甲○○，之後於工作前?天，甲○○便帶伊去看現場，另外，因甲○○之要求，伊
另外找了2位砂石車司機即乙○○、「阿川」，本件差不多共挖了?、20餘車次砂石車，每台砂石車約可載運10餘噸之砂石，由乙○○、「阿川」載往山下約5至10分鐘車程遠之空地傾倒等語（見本院卷二第116至124頁）；被告己○○證稱：案發日前，甲○○來伊檳榔攤曾數次提及整地之事，故伊便去找庚○○等語明確（見本院卷二第134、135頁），此外，並經高雄縣政府建設局土石管理課、農業局農務課、水土保持課、地政局測量隊等聯合查緝小組與員警於95年
1月24日到場會勘屬實，並製有會勘紀錄?紙可憑（見警卷第14頁），另有高雄縣大寮地政事務所95年7月10日寮地所二字第0950005938號函及函附本件系爭山坡地土地複丈成果圖、查獲時現場照片共18張附卷可稽（見警卷第43至51頁、95年度偵字第5924號偵查卷第65、66頁），及被告庚○○所有之上開挖土機1台、油桶1個、無線電對講機4台、庚○○與丙○○分別所駕駛之車牌號碼0000-00、4359-FB自小客車各1部等扣案可資佐證，是被告甲○○等人未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，擅自於本件系爭山坡地上採取土石之事實，足堪採認。
⒉參諸行政院農業委員會85年11月4日85農林字第00000000Ａ
號函示，依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，而依該細則第35條第1項第2款及第4款規定，即有所謂「破壞地表或地下水源涵養」及「土地發生土石流失」之情形，先此敘明。查關於本件被告開挖採取土石地點之坐落、長寬面積、深度等節，觀諸臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄縣大寮地政事務所測量人員實施測量時，所製作之前揭複丈成果圖（如附件），可見本件遭開挖之山坡地包括前開赤崁段155-25、155-47、155-48國有山坡地，被盜挖面積分別為1020、230、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺，及本件遭盜採之土石達20餘車次之砂石車載運量之情，業如前述，可知本件被告開挖採取土石之範圍非小、數量甚多，復由上揭查獲時之照片觀之（見警卷第47頁及第51頁之2張照片），系爭山坡地經盜採土石面之山壁，植被已全遭破壞，裸露之岩層已布滿怪手挖掘之痕跡，且怪手之抓痕至為深刻明顯，地面上並有部分之土石堆積，對照本院於95年12月18日前往現場履勘時之狀況，系爭山坡地遭挖掘之山壁上依舊鮮有植被附著，前經怪手挖掘之痕跡已不若上開查獲時照片所示般深刻、明顯，地面上土石堆積之狀況、數量亦不相同，此有本院勘驗時所拍攝之照片共16張在卷可資比對（見本院卷一第119至122頁），另佐以本院會同高雄縣政府農業局水土保持課人員 蘇振得 前往履勘時，據蘇振得稱：可能因下雨之故，雨水沖刷之結果，查獲當時所見狀況，與今日所見不同等語（見本院卷一第117頁），及證人即本件查獲員警 王深熙 於本院審理中證稱：伊另於96年9月10日前往本件案發現場拍攝照片，依該等照片所示，現場山坡之樣貌與查獲時之樣貌雖差異不大，惟之前有一些比較鬆動的砂石，好像有變少了，且在本案之後，伊並未再查獲有人在該處盜採砂石之案件等情節（見本院卷二第73頁），故綜合本件查獲時現場之照片與本院上開至現場勘驗之結果，可見系爭山坡地遭被告盜採土石後，植被遭破壞之狀況嚴重，迄今尚未復原，山壁上依舊鮮有植被附著、岩床裸露，且因雨水沖刷之結果，致部分原本鬆動之砂石因此日漸流失，又往昔怪手之抓痕日益模糊，地面上土石堆積之狀況、數量亦有不同，足證被告甲○○等人在公有之山坡地開挖挖取土石，且未做好水土保持之行為，已造成水土流失之結果，堪可認定。⒊被告甲○○之辯護人雖另辯以：雖公訴意旨稱赤崁段155-25
、155-47、155-48國有山坡地，被盜挖面積分別為1020、23
0、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺，惟此等事實僅是社會基礎事實，案發時開採之狀況是否造成水土流失之結果，尚無證據足資證明云云，並於本院準備程序中聲請就此送請鑑定，惟本件被告甲○○等人採取土石之行為已致生水土流失結果之情，既經本院認明如前，爰認辯護人此部分調查證據之聲請核無調查必要，附此敘明。
㈢被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○於本件系爭山坡地上
盜採土石之行為，係共同基於在公有山坡地，未經同意擅自採取土石使用之主觀犯意，且彼此間有犯意之聯絡：
⒈被告甲○○固以前揭情詞置辯，辯護人則以：本件系爭山坡
地於案發時雖登記為國有，惟如卷附土地異動謄本所示，劉千萬確曾為該山坡地之所有權人，劉千萬死亡後，其繼承人以之抵繳稅款，始於93年9月8日登記為國有，足見被告所辯並非臨訟編串之詞云云為被告甲○○辯護，並援引高雄縣大寮地政事務所網路申領異動索引5紙為憑（見本院卷二第86至90頁），然訊之被告甲○○於本院審理中亦進一步陳稱：伊於7、8年前曾跟劉千萬種過鳳梨，得知本件系爭山坡地係劉千萬的，劉千萬亦曾說如果伊要種的話可以用這塊地，但4、5年前劉千萬便過世了，劉千萬過世時伊知道，此後伊去整地時並不知悉該山坡地為何人所有，伊亦未去問，且7、8年前伊跟劉千萬種植鳳梨之土地是另一塊土地，不是在本件系爭山坡地上等語綦詳（見本院卷二第108、113頁），是縱被告甲○○所辯：伊於7、8年前曾跟劉千萬種過鳳梨，當時並獲劉千萬授權同意使用本件系爭山坡地以種植鳳梨云云屬實，惟被告甲○○既未曾實際在本件系爭山坡地上種植過，對於劉千萬所擁有山坡地之範圍自無從知悉，且其自承劉千萬未曾告知所擁有之土地範圍有多大（見本院卷一第44頁），倘其果有種植鳳梨之意，衡情應會再次向劉千萬或其繼承人為確認，況被告甲○○供承與劉千萬一同種植鳳梨之情已為陳年往事，且其為本件採取土石之行為時，業已知悉劉千萬過世之事實，其自可預見劉千萬之繼承人非無反對本件系爭山坡地供其為種植鳳梨使用之可能，竟不顧劉千萬之繼承人同意與否，在未徵求劉千萬繼承人之同意，亦未查明該山坡地之所有權人為何人前，逕為採取系爭山坡地上土石，依此顯見不論本件系爭山坡地之所有權人為何人，被告甲○○均已然為採取土石之決意，而有本件違反水土保持法之主觀犯意甚明，是其與辯護人之前開辯解殊非可採。
⒉又被告庚○○從事挖土機司機之工作已有多年，明知如擅自
挖掘國有地，或挖掘山坡地未做水土保持均可能觸法，此為被告庚○○於本院審理中自承在卷（見本院卷二第119、12
0、123頁），況被告庚○○於91年間業曾因違法挖採砂石，觸犯區域計畫法而遭臺灣屏東地方法院以91年度易字第1098號判處有期徒刑4月確定，且執行完畢在案，此觀諸卷附該案判決書影本1份（見95年度偵字第3759號偵查卷第26、27頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是其既有此前車之鑑，理應於日後採取土石時，更加小心謹慎，以避免重蹈覆轍，而其竟於本院審理中供稱：之前不認識甲○○，係透過友人己○○介紹認識，惟己○○除本件外，未曾介紹其他工作予伊，甲○○僅口頭告知該地係私有地，並指示挖掘之範圍就是這個小山丘云云（見本院卷二第117、119、12
0頁），是被告庚○○與被告甲○○、己○○之前既均未曾有工作上合作之機會，卻僅憑被告甲○○片面之詞即遽為本件採取土石之行為，此與常情已有未合，又觀諸上開卷附現場照片可知本件系爭山坡地所處偏僻、人煙罕至，且被告甲○○對於劉千萬所有土地之範圍亦不甚確定，理應選擇白天工作較能避免誤採他人土地上之土石，竟捨此不為，反而選擇晚上視線極差之時至該處挖取土石，被告甲○○就此先於偵查中辯稱：伊等約定工作時間是從晚上8時至翌日凌晨2、3時，係因附近有人養雞、種木瓜，叫伊在晚上工作才不會影響他人云云（見上開偵查卷第66頁），此與被告庚○○於偵查中辯以：因為伊與乙○○白天有事情在里港工作，才選擇晚上去挖等情（見上開偵查卷第67頁）顯相齲齬，嗣而於本院審理中被告甲○○始再改稱：因為庚○○白天有工作，晚上才有空，因此才選定晚上為工作時間云云（見本院卷二第110頁），且被告庚○○另援引證人即屏里企業有限公司之負責人 許炳生 於本院審理中之證詞及其所提出之員工在職證明書1紙為據（見本院卷二第66至69頁、卷一第74頁），惟被告甲○○上開供述前後反覆，本院已難遽信，又其於本院審理中亦屢次結證稱：95年1月23日晚上8時許開始挖，此時間是伊要求庚○○的，不是因為庚○○之關係，是伊叫庚○○、乙○○晚上做的等語（見本院卷二第110、112頁），依此，本院自難僅憑被告庚○○所提前開事證，為其有利之認定。
⒊此外，被告甲○○、庚○○對於在系爭山坡地開挖土石之目
的，分別於本院審理中以證人之身分出庭作證時，被告甲○○固證稱：伊是跟庚○○說要種鳳梨，需將土地弄平，要有坡度，該處之前是山丘，伊是交代將上面的土挖下來，沒有要挖得那麼深，只是挖平云云（見本院卷二第107至110頁）；被告庚○○則亦證述：伊有問甲○○本件是國有地還是私有地，甲○○說是私有地，並說要種植鳳梨，伊沒有挖深，是從上面挖下來，一層一層，之後再將土回填成平的，伊並依甲○○之要求，另外找了乙○○、「阿川」2位砂石車司機，由乙○○、「阿川」載往甲○○所指示的山下約5至10分鐘車程遠之空地傾倒云云（見本院卷二第118至122頁），惟依前開臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄縣大寮地政事務所測量人員所製作之複丈成果圖，本件遭開挖之山坡地被盜挖之深度高達10公尺，復觀諸卷附現場照片所示（見本院卷一第119至122頁），系爭山坡地遭挖掘山壁幾近垂直，且高低落差甚巨，如僅是為種植鳳梨整地所需，何以需挖掘土石深度達10公尺，且全無坡度存在，又既被告庚○○於本院審理中證述：此種整地方式完成不用幾天云云（見本院卷二第124頁），及依前開現場照片所示，被告庚○○挖取土石現場周圍尚不乏空曠處供其暫時置放待回填之土石，衡情當可將所挖取之土石暫時置放一旁隨即回填，豈需大費周章、所費不眥地將所挖取之土石載往山下約5至10分鐘車程遠之處置放之必要，足徵被告甲○○、庚○○之前開辯詞均悖於常情，要無可信，參以被告甲○○於初次偵查中尚言之鑿鑿辯稱：因該地高低不平，伊請庚○○幫忙挖平，並將土挖到旁邊，僅暫時撥到旁邊而已，挖平後再將土移回來，伊跟庚○○說1天8000元，砂石車則是庚○○去請的，請了1台云云（見上開偵查卷65、66頁），之後始翻異前詞改以前揭情詞置辯，足證被告甲○○之供述多所避重就輕及附和被告庚○○之詞，渠等辯詞之可信性實堪存疑。
⒋再者，本件被告庚○○挖取之土石量係共20餘車次之砂石車
，每車可載運10餘噸之砂石，且均滿載，而被告甲○○指示庚○○置放土石之處所係深度約100公分、長寬約本院法庭大小之坑洞等情，業據被告甲○○、庚○○於本院審理中證述明確（見本院卷二第111、121頁），依此顯見被告庚○○所挖取之土石量甚多，惟質諸證人王深熙於本院審理中證稱：伊等依據被告甲○○指認將所挖取土石載運傾倒之處前往現場查看，沒辦法確認該處之土石係被告載運下來的，且該處堆放之土石很少等語（見本院卷二第76頁），此並有卷附照片1張可參（見上開偵查卷第232背面），足證被告甲○○所指認堆放土石處所之土石量與渠等所挖取之上開土石量顯不相稱，被告甲○○等人本件所挖取之土石當有部分事後已經運出而不知去向至明。本院綜合上述各情，被告庚○○為從事挖土機司機多年之專業人員，且曾有因挖取砂石觸法遭法院判刑之前科紀錄，又與被告甲○○未曾有挖取土石之合作經驗，理應更加提高警覺，對被告甲○○指示於晚上為本件挖取土石，並將土石費時、費力載運至遠處堆放再回填等情，豈有不起疑心之理，復就本件何以整地種植鳳梨需挖掘深度達10公尺，且採取土石後令山壁全無坡度乙節，亦無法為合理之交代，是認被告庚○○於本件系爭山坡地上盜採土石之行為，亦係基於違反水土保持法之主觀犯意而為之。
⒌又被告甲○○再辯以：案發現場因旁邊有路，還有人種植，
伊怕那是別人的地，因此未敢將挖取的土石放在旁邊云云（見本院卷二第109、111頁），然被告甲○○既已意識到系爭山坡地周圍之土地屬別人所有而未敢置放土石，則對其所挖掘之本件系爭山坡地及其所暫放土石處所之土地為何人所有乙節自應有相當之把握，始敢為本件採取土石之舉，惟就此訊之被告甲○○對此等土地之所有權人為何人均一無所悉（見本院卷二第108、109頁），益證被告甲○○確有竊盜及違反水土保持法主觀犯意之情已灼然至明。辯護人另辯稱：檢察官起訴之事實係認被告等所採取之土方為砂石，惟被告所採取者究竟是否為砂石未經認定，依此檢察官所指被告等有盜賣砂石之犯罪意圖即屬無據云云，本院並依辯護人之聲請，會同被告、辯護人與高雄縣砂石商業同業公會監事梁鳳章至現場採取土石，並委請該公會就系爭山坡地上土石之砂石與泥土成分比例為鑑定，此有本院勘驗筆錄1份附卷可按（見本院卷一第147至151頁），經鑑定之結果固為：砂石之品質非常差，含砂量很低，黃土很多，不適合用於預拌混擬土中，其來源可能係由陸上開採所得等語，有該會96年
7月13日高縣砂石道字第96053號函在卷可參（見本院卷一第152頁），惟此證據至多僅能證明本件被告所採土石不適合用於預拌混擬土以為建築使用，然衡以土石方本有多種可能之用途，如用以填埋窪地、種植作物等，本院自無從僅憑此逕推認被告甲○○等人並無盜採砂石及違反水土保持法之主觀犯意存在，附此敘明。
⒍此外，關於被告己○○、丙○○與被告甲○○、庚○○之犯
意聯絡部分，質諸證人即共同被告甲○○於本院審理中證述：己○○介紹後，伊與庚○○均約在己○○之檳榔攤，並直接約定挖土之時間及碰面之地點，未透過己○○云云（見本院卷二第110頁），與證人即共同被告庚○○證稱：伊與己○○同在開檳榔攤，有時會向己○○調貨，只有缺貨時才會相互聯絡，且只是生意上聯絡，己○○介紹伊與甲○○認識後，便由伊與甲○○直接聯絡云云（見本院卷二第117、12
0頁），是依證人即共同被告甲○○、庚○○前揭所述，本件是甲○○要整地，被告己○○僅是居間介紹，介紹後並未實際參與本件採取土石之事，且平日被告己○○與庚○○間少有電話聯絡，惟觀之被告己○○、庚○○分別自承所持用之行動電話0000000000、0000000000號門號之通聯紀錄（見上開偵查卷第213頁、第90至92頁），於本件案發前自95年
1月15日起至案發當日約1週之期間內竟共有21次之通聯紀錄，甚而於案發當日晚上8時32分許即本件採取土石行為之時，被告己○○尚且撥打電話與被告庚○○聯絡，顯見被告己○○若非實際參與本件採取土石之行為，何需有於案發前及本件採取土石行為時與被告庚○○密集聯絡之必要，就此被告庚○○於本院準備程序中先辯以：案發當天伊有與己○○聯絡，共打了2、3通電話給己○○，因己○○是伊的朋友，且介紹這工作給伊，故去工作前知會己○○一聲云云（見本院卷一第44頁），嗣於本院審理中又改證稱：因伊與甲○○不太認識，所以打電話問己○○在地土地之情形云云（見本院卷二第120、121頁），被告庚○○對於其於案發前多次與被告己○○聯絡之目的，前後所述已有不一，且與甲○○前揭證述：被告己○○僅是居間介紹，介紹後並未實際參與本件採取土石之事等情亦不相符合，復參以被告己○○於初次面對檢察官偵訊中對於0000000000號行動電話為何人使用一事避而不答，甚至否認該電話為其使用之電話，嗣因共同被告庚○○、丙○○均供陳歷歷，始幡然改稱該電話可能為其太太所有等情（見上開偵查卷第211至213頁），足見被告己○○以前揭行動電話與被告庚○○聯絡倘無涉不法勾當，又豈有前述虛與委蛇、閃爍其辭之必要，從而，被告己○○與被告庚○○前揭密切之電話通聯真實目的為何，實難不啟人疑竇，可見被告甲○○、庚○○前揭證述多所迴護被告己○○之處，無堪採認。
⒎承上所述，從案發前與案發當日晚上8時32分許被告己○○
主動撥打電話與被告庚○○聯絡之情觀之，被告己○○已難諉稱其與被告甲○○等人本件採取土石之行為全然無涉，再佐以被告丙○○與被告己○○有親戚關係，且平日交往甚密，其於案發當日駕駛車牌號碼0000-00號賓士車於系爭山坡地附近盤繞把風，為警於查獲被告庚○○後發現，令砂石車、怪手關掉引擎後，被告丙○○才駕駛上開車輛進入打探消息，為警攔獲等情，經證人王深熙於本院審理中證稱：因之前該區域砂石被盜採非常嚴重，當天晚上接獲線民打電話向伊檢舉，說聽到怪手、砂石車在那裡運作的聲音，應該是在盜採，叫伊趕快過去。伊與一名義刑駕駛偵防車抵達現場後，就先埋伏，發現有1台賓士車、機車在附近行進、徘徊，當地非常偏僻，機車沒有攔下來，只有攔到賓士車。該部賓士車在該盜採砂石現場以圓形繞，繞了2、3次，也有進到盜採砂石的現場，該處非常偏僻，沒有任何住家，一有燈光，就非常明顯，該台賓士車輪胎佈滿泥巴，就是一直在該處繞行所造成的；伊等抵達時先慢慢前進到現場墳墓附近，看到有砂石車進出，並有看到1台砂石車開出去，過了2、3分鐘，至現場查緝時，就看到一台怪手在挖，便當場逮捕；伊等步行到那邊就有看到賓士車在該處徘徊，逮捕後，伊叫怪手、砂石車關掉，賓士車、機車還進來探消息，所以才將賓士車攔下；查獲時間是晚上10點多，聯絡縣政府的人，就一直在那裡等，帶回去已經凌晨等語綦詳（見本院卷二第70至75頁），並核與證人即義刑丁○○於本院審理中證述：伊等將車子停在山下一間工廠，爬山路進去的，並有發現1台摩托車後載1個人在現場徘徊行進，伊與王小隊長要抓，但抓不到；查獲本件，控制怪手及司機後，該部摩托車進來，伊等要攔，但攔不住等情節相符合（見本院卷二第102至10
4頁）。另參以被告己○○於案發當日晚上9時54分至9時56分間共前後4次以其所持用之上開行動電話撥打被告丙○○所使用0000000000號行動電話，及被告丙○○於案發翌日凌晨0時35分許、1時1分許，2次撥打電話聯絡被告己○○等情，此觀諸卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載即明（見上開偵查卷第121、122頁），足證被告己○○、丙○○就本件盜採土石之犯行，與被告甲○○、庚○○間確有犯意之聯絡。綜上，被告己○○案發前與被告庚○○即有密切之聯繫，對此被告己○○、庚○○均無法為合理之交代，又於本件採取土石行為之際，被告己○○先後均主動撥打電話與被告庚○○、丙○○聯絡，對於被告庚○○駕駛挖土機在本件系爭山坡地採取土石及被告丙○○有前揭駕車徘徊、把風之舉，當均知之甚詳，又從被告丙○○為警查獲後，於翌日凌晨時分即刻不容緩地與被告己○○聯絡之情觀之，益證被告己○○與其他共同被告間就本件犯行確有犯意之聯絡，並推由被告甲○○至現場指揮採取土石，被告庚○○負責駕駛挖土機採取土石，被告丙○○及另2名姓名年籍不詳之成年男子則負責駕車來回巡邏把風等情，堪信為真實。⒏被告丙○○雖以前揭情詞置辯，並援引證人丁○○於本院審
理中之證詞為憑，惟其於前揭時地駕車來回把風之情除據證人王深熙前揭證述明確外，證人王深熙並證稱：伊等埋伏期間並無聞到垃圾的臭味，查獲現場也沒有垃圾堆，比較遠距離約30、40公尺處有，是在至案發現場之前之路上，但當時無人在燒垃圾等語（見本院卷二第76頁），此核與證人丁○○於本院審理中證述：當天未見到有人在燒垃圾等語相符（見本院卷二第105頁），依此足證被告丙○○前開辯稱：案發當天伊在己○○的檳榔攤坐，係因村莊內有人經過告訴伊說有看到火，可能有人在山上燒垃圾，伊是巡守隊，才駕車過去看看云云，僅係託詞，要無可採，又被告丙○○對於其何以出現在案發現場之目的復未能為合理之交代，益徵證人王深熙前揭證述應較屬可信，被告丙○○駕車出現在案發現場之目的係意在把風甚明。此外，關於案發當日查獲被告丙○○之過程，證人丁○○於本院審理中所為證述固與證人王深熙前揭所述有部分出入，惟衡以證人丁○○與被告丙○○間有親戚關係存在，此經證人丁○○於本院出庭作證時陳述明確，因與被告丙○○同在庭之壓力，非無因此為有保留證述之可能，又其僅為義刑，未受過刑事案件偵查之專業訓練，爰認仍應以證人王深熙上開之證詞較屬可採，附此敘明。㈣綜上，被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○4人之辯詞，
顯均係事後卸責之詞，俱不足採。本案事證明確，被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○，係基於在公有山坡地，未經同意擅自採取土石使用之主觀犯意聯絡，而於本案系爭山坡地上違法盜採土石，致系爭山坡地之水土流失之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及沒收：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈關於水土保持法第32條第1項罪名之法定罰金刑最低度部分
，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新臺幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告。
⒉修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前開規定及說明，
自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處，合先敘明。
㈡被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○4人共謀在本件公有
山坡地內，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經許可擅自推由被告甲○○、庚○○、丙○○至本件系爭山坡地採取土石，係違反水土保持法第8條第1項第
3款之規定，致生水土流失之結果，核其等所為，均係犯水土保持法第32條第1項之罪。按水土保持法規定係山坡地保育利用條例之特別法；水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院88年度台非字第278號、95年度台上字第1451號判決意旨足參），自應適用水土保持法第32條第1項之罪論處。又按刑法上結夥3人之認定，係指在場共同實施犯罪或在場分擔犯罪之實施之共同正犯已達3人，固不包括非在場之同謀共同正犯，然對在場把風之共犯，雖未直接實施竊盜構成要件行為，既係在場之人，且把風之目的在排除犯行之一切可能阻礙，亦屬分擔行為之一部，其人當有結夥之該當；刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責（最高法院76年度台上字第6676號判決、87年度台非字第35號判決參照），是公訴人認被告等人另犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪（被告己○○部分業經公訴人以95年度蒞字第17913號補充理由書聲請變更起訴法條為刑法第32
1條第1項第4款，見本院卷一第81、82頁），然前開水土保持法上開規定既係山坡地保育利用條例、刑法等相關規定之特別法，依特別法優於普通法之原則及上開判決意旨，僅能論以前開水土保持法第32條第1項之罪，不另論山坡地保育利用條例第34條第1項罪名及刑法之加重竊盜罪。
㈢被告己○○係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由甲
○○、庚○○、丙○○及姓名年籍不詳之成年男子2人前往本件系爭山坡地實施犯罪行為，為學理上所稱之同謀共同正犯，而被告己○○無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均構成共同正犯，而無有利不利之新舊法比較適用問題，是被告4人應依修正後刑法第28條規定，均論以共同正犯；又被告甲○○等4人利用不知情之乙○○、「阿川」載運所挖取土石，為間接正犯，併予敘明。又按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯（最高法院90年台上字第6470號判決參照）。本件被告甲○○等4人從事水土保持法第8條第1項第3款之採取土石行為，在密切接近之時、地所接續施行之採取土石作為，在行為人主觀上，無非是採取土石之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採取土石行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅成立一罪。又被告庚○○、丙○○曾受上開有期徒刑之執行，庚○○於92年6月6日易科罰金執行完畢；丙○○於86年9月27日縮短刑期假釋付保護管束，迄92年9月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可查，其等於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑（本件不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯）。
㈣爰審酌被告4人均值青壯，明知山坡地如經濫墾濫挖，自然
環境遭受破壞後，日後雨季來臨之際，將使他人之生命、財產安全蒙受極大之危險，竟僅為圖一己之利，置前開公共安全於不顧，共同任意在公有山坡地上採取土石，盜採土石之現場滿目瘡痍，遭破壞之植被迄今未見復原，破壞地貌甚鉅，已致生水土流失之結果，且於犯後均否認犯行，難認有悔意，被告庚○○、丙○○已有上開之前科紀錄，素行非佳，竟不思悔改再犯本件犯行，又被告己○○於案發前負責居間聯絡，並與被告甲○○、庚○○事先謀議、籌畫，嗣由被告甲○○帶同被告庚○○等人前往實施犯行，而被告丙○○則在現場負責把風等，各被告參與之程度及個人涉案程度之輕重不同，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○所犯本件犯罪之時間均係在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，皆應依法減輕其宣告刑2分之1，另就被告丙○○部分依同條例第9條規定諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。本院審酌上情，且無證據證明被告己○○係居首謀之角色，及被告
4人均因本案而獲有暴利，爰認檢察官就被告己○○求處有期徒刑3年、被告丙○○、甲○○各有期徒刑2年6月、被告庚○○有期徒刑1年6月均尚嫌過重，而應量處各如主文所示之刑為適當，併此敘明。
㈤扣案之KOBELCO廠牌300噸之挖土機1台，乃被告庚○○所
有而供其為本件挖取土石所使用之機具，已據被告庚○○於本院審理中供述無誤，自應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收；扣案之油桶1個、無線電對講機4台（除在乙○○所駕駛車牌號碼000-00砂石車上所扣得無線電對講機1台外），亦係被告庚○○所有供其為本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之，且基於共犯責任共同原理，上開扣案物在被告甲○○、己○○、丙○○之宣告刑下亦應併予宣告沒收。至扣案被告乙○○所有之833-GP砂石車1台（車裝無線電對講機1台）、被告丙○○所有之4359-FB自小客車1台、被告庚○○所有之5618-G
N自小客車1台（見扣押物品目錄表，警卷第23頁），雖均據檢察官聲請宣告沒收，惟並無充分證據足資認定被告乙○○同涉犯本案（詳如後述），且被告丙○○所有之4359-FB自小客車、被告庚○○所有之5618-GN自小客車各1台僅係代步工具，難認與本案盜採土石之犯行直接相關，爰本院就此等扣案物均無由為沒收之宣告，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告乙○○明知高雄縣○○鄉○○村○○段155-25、155-47、155-48地號土地為國有山坡地。詎與被告甲○○、己○○、庚○○、丙○○等人共同基於意圖為自己不法所有之竊盜及違反水土保持法之犯意聯絡，共組盜採砂石集團，由被告己○○擔任首謀，被告甲○○、丙○○擔任現場監工及把風工作，被告庚○○則擔任挖土機司機，被告乙○○為砂石車司機，於高雄縣大寮鄉等地區，以大型怪手（挖土機）、砂石車、無線電對講機等重型機具為犯罪工具，大肆盜採砂石謀利，嗣於95年1月23日22時25分許，由被告己○○以電話指揮被告丙○○、甲○○夥同挖土機司機庚○○及砂石車司機乙○○共4人，分駕車輛至上開國有土地內，以挖土機大肆開挖盜採中華民國所有之國有土地砂土，得手後再將所盜採砂石以砂石車載運至100公尺外山下空地藏置，嗣機載運出售謀利，經民眾發現報警發現查緝，並當場逮捕被告甲○○、庚○○、乙○○、丙○○等4人，扣得KOBELCO牌300噸挖土機1台（車上車裝無線機1台）、車號000-00砂石車乙台（車上車裝無線機1台）、車號0000-00、5618-GN汽車各1台（車上油桶1個、無線電對講機手提台3支）後。經高雄縣政府建設局、農業局、地政局、水土保持課等聯合查緝小組到場會勘，經複丈結果發現赤崁段155-25、155-47、155-48被盜挖面積分別為1020、2406、230平方公尺，合計盜挖1560立方公尺國有土地，盜挖高度達10公尺（約3層樓高）嚴重影響自然環境景觀，現場破壞植被造成土地裸露，破壞地表及水源涵養功能，已致生水土流失，遇大雨有沖刷流失之虞，因認被告乙○○涉犯水土保持法第32條第1項、刑法第321條第1項第4款等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。再按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，亦有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○雇用被告乙○○至上開國有山坡地盜採砂石，並將土石載運至山下空地堆置等事實，業據被告乙○○供述明確，且有共同被告庚○○、甲○○之證詞可證，且被告乙○○於盜採砂石前後時間點與被告己○○所持用0000000000號行動電話有密切之通聯，此外，並有砂石車1部、對講機等扣案之物為其論據。訊據被告乙○○對於上開犯罪事實堅決否認，並辯稱：是庚○○叫伊去的，那個地方伊根本不曉得，伊等早上都在溪裡開採，庚○○有在那邊做，並說晚上要去哪裡整地，便帶伊一起去，伊只認識庚○○，其他的人都不認識，庚○○跟伊說，一個晚上6,000元，去了之後做看看幾個小時，時間不確定，當天晚上伊載了2、30車，載到附近的空地倒，開車也要好幾分鐘，倒的地點是庚○○帶伊去的，甲○○沒有去，庚○○跟伊講本案沒問題等語。
四、經查，訊據證人即共同被告甲○○於本院審理中結證稱：庚○○幫伊找載土之司機，一天6000元，整地之前曾帶庚○○去現場，乙○○沒去，伊均直接與庚○○聯絡，而未與乙○○聯絡過等語（見本院卷二第107、110頁）；證人即共同被告庚○○於本院審理中證述：甲○○告訴伊開挖之範圍，乙○○不知道怎麼做，由伊指示乙○○將土載運到何處等語（見本院卷第120頁），足見證人甲○○、庚○○均一致證稱被告乙○○係被告庚○○找來載運土石，未曾參與被告甲○○等人關於本件犯行之謀議，是其對於至本件系爭山坡地採取土石之緣由，及該山坡地屬國有地等節是否知情，自非無疑；又證人即共同被告己○○於本院準備程序中供稱：伊未曾打電話與被告乙○○聯絡，亦不認識乙○○等語（見本院卷一第45頁），復經本院核閱被告乙○○所申辦00000000
00、0000000000號行動電話通聯紀錄（見上開偵查卷第89頁、第124至183頁），亦未見如前揭公訴意旨所述於盜採砂石前後時間點，被告乙○○與被告己○○所持用0000000000號行動電話間有密切通聯之情，足見被告乙○○前開所辯並非全然無據，本院自難僅憑被告乙○○自承有駕駛上開砂石車至系爭山坡地載運土石之行為，即逕推認其與其他共同被告甲○○等人間，就在本件公有山坡地，未經同意擅自採取土石使用之犯行有犯意之聯絡。
五、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告乙○○確有前開公訴意旨所指之犯行，此外，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何違反水土保持法第32條第1項、刑法第321條第1項第4款之犯行，揆諸前揭判例意旨，應認其罪嫌尚有不足，依法應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第1項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第
9條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年12月12日
刑事第十四庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月14日
書記官林慧芬附件：高雄縣大寮地政事務所土地複丈成果圖1紙附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。