臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1279號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院103年上易字第1279號刑事判決

裁判日期：民國103年11月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1279號上訴人即被告 劉柏廷
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1390號中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉柏廷前於民國96年間，因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1104號分別判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月（共5罪）、有期徒刑2月，減為有期徒刑1月（共32罪）、有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日（共5罪）、有期徒刑1年1月，減為有期徒刑6月又15日、有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（共4罪）、有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日（共3罪）、有期徒刑2月（共12罪）、有期徒刑7月；有期徒刑5月、有期徒刑3月、有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日（共2罪），應執行有期徒刑2年6月確定（下稱第①案）；又因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以96年度交訴字第325號判處有期徒刑7月，後經本院以97年度交上訴字第1169號駁回上訴確定（下稱第②案）；於97年間，再因搶奪及偽造印文案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1518號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第③案）；復因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第452號分別判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日、有期徒刑5月，應執行有期徒刑6月確定（下稱第④案）。第①、②、③、④案，嗣經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第1266號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定，於101年1月17日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知 駱家寶 （涉犯詐欺取財、幫助詐欺取財罪嫌，業經判決）並無購買重型機車之真意，亦無資力繳付購車之分期款項，竟與駱家寶共同基於意圖為自己不法所有犯意之聯絡，2人謀議佯由駱家寶為人頭，以分期付款購買重型機車之方式，騙取重型機車，事成後由劉柏廷取得重型機車，駱家寶則自劉柏廷處取得人頭費代價新台幣(下同)5千元，謀議既定；2人即於102年2月26日，一同至臺中市○○區○○路0段00號之上雅車業行內，向上雅車業行負責人 邱汀三 稱欲以分期付款方式購買車牌號碼000-000號、三陽牌、綠色、82年出廠124CC之普通重型機車乙部，邱汀三因而居間請上耀輪業有限公司（下稱上耀公司）業務 涂維倫 至上雅車業行辦理購車貸款，由駱家寶出面充當買受人，向涂維倫佯稱欲以分期付款之方式，購買上開機車云云，致涂維倫誤信駱家寶有購車真意與資力，陷於錯誤而於同日與之簽立上耀輪業有限公司車輛租賃契約書、動產擔保附條件買賣契約書，雙方約定總價金為新臺幣（下同）2萬8788元，駱家寶應自102年3月15日起至103年2月15日止，每月1期，分12期給付，每期應支付2399元，且在駱家寶依約付清全部價金後，始取得上揭機車之所有權。上揭機車於同日過戶登記於上耀公司名下後，劉柏廷即趁他人不注意之際，在上雅車業行內給付駱家寶5000元人頭費，並與駱家寶商議後，由駱家寶告知邱汀三上揭機車暫放在上雅車業行內後離去，再由劉柏廷於同日晚上返回上雅車業行取走上揭機車，嗣後除於102年3月20日由劉柏廷繳納第一期之期款2399元外，劉柏廷、駱家寶均未再支付任何其餘款項，機車則下落不明，上耀公司始知受騙。
二、劉柏廷又向駱家寶提議，於102年2月28日2人共同至台中市○○區○○路○○○○○號之遠傳電信股份有限公司逢甲文華門市（下稱遠傳電信)，以駱家寶名義申辦門號0000－000000號行動電話（含搭贈之平板電腦1部，而申辦時需先預繳2400元電信費用。）後，渠等2人均明知依一般社會生活之通常經驗，應可知悉一般人均可自行申辦行動電話門號使用，並可預見若將個人之行動電話門號交付提供予他人使用，該他人極有可能以之淪為詐欺集團犯罪之工具，遂行詐欺犯罪之目的，仍不違背渠等2人之本意，均基於幫助詐欺之不確定故意，先由劉柏廷以1000元之代價向駱家寶收購上開門號之SIM卡（含搭贈之平板電腦1部，然該選擇搭配平板電腦方案，係由劉柏廷選擇的），而申辦時需先預繳2400元電信費用則由劉柏廷出資預繳，再由劉柏廷於不詳時地將上開門號之SIM卡提供予不明之詐欺集團成員使用，容任該詐騙集團利用上開行動電話作為詐財之聯絡電話使用。嗣詐欺集團成員取得上開門號後，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在網路天堂遊戲中以暱稱「Maybe的機率」，並以上開0000－000000號行動電話門號作為聯絡方式，於遊戲過程中對外向不特定人兜售虛擬寶物，適 曾華漢 於102年3月7日，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號303室居處上網，以暱稱「Remix」登入網路天堂遊戲中，發現上開0000－000000號行動電話之聯絡電話，遂撥打上開門號與該詐騙集團成員聯繫，致曾華漢誤信為真，陷於錯誤，而以5500元代價購買天堂網路遊戲中之虛擬寶物，並於102年3月7日凌晨1時28分許，至宜蘭縣○○鄉○○路○段礁溪郵局，轉帳5500元至該詐欺集團成員指定之渣打國際商業銀行、帳號00000000000000號帳戶（戶名： 朱立為 ，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）內，旋遭提領一空。嗣因曾華漢打電話確認無法如期收到虛擬寶物，始知受騙，而報警處理，循線查悉上情。
三、案經上耀公司、曾華漢分別告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)被告於本院準備程序時主張告訴人曾華漢所提供之遊戲畫面擷取照片3張有無證據能力有待斟酌云云。惟該3張照片，均係告訴人於欲購買虛擬寶物當時，對現場情況予以拍攝，所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。且該3張相片畫面完整地顯示出遊戲內容、寶物、機率等並無任何變造、偽造之情，被告亦未爭執有變造、偽造，因上開照片係依現場狀況拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且被告於審理時依法定程序予以調查，亦未再爭執，故自均得作為證據。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。本件被告於本院準備程序時，除爭執上述一(一)之證據能力外，對於下述之證據能力，均沒有意見（見本院卷46頁反面），是本件下列其餘所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘被告於本院準備程序中既均不爭執，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，當事人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑依據及理由訊據上訴人即被告劉柏廷（下稱被告）對於上揭其於102年2月26日有與駱家寶至臺中市○○區○○路0段00號上雅車業行，經由邱汀三居間，由駱家寶以上開附條件買賣、分期付款方式而向上耀公司貸款2萬8788元購買車牌號碼000-000號普通重型機車，嗣由其至該車業行牽走上開機車等情。及其亦與駱家寶於102年2月28日共同至台中市○○區○○路○○○○○號之遠傳電信逢甲文華門市，以駱家寶名義申辦門號0000－000000號行動電話（含搭贈之平板電腦1部，而申辦時需先預繳2400元電信費用。），而申辦時需先預繳2400元電信費用則由其出資預繳，嗣後該門號0000－000000號行動電話之帳單寄送地址台中市○區○○○街○○號7樓為其租屋處之事實，均坦承不諱，然矢口否認有何前揭共同詐欺及幫助詐欺等之犯行，辯稱：⑴犯罪事實一部分，該機車係伊陪同駱家寶去辦理分期付款的，但那是駱家寶說要辦理分期付款的，不是伊叫駱家寶去辦理的，伊並沒有拿5000元交給駱家寶的。伊固有將前開機車從機車行牽走，但牽走之後，已交給駱家寶，尚且還代駱家寶繳納第一期期款2000多元，果伊有詐欺之意及行為，豈可能還去幫忙繳費嗎？駱家寶因與伊有官司與糾紛、仇恨始為不利於伊之證述，駱家寶之證述並不足採信。⑵犯罪事實二部分，伊係以2000元向駱家寶購買申辦門號0000－000000號行動電話SIM卡附贈之平板電腦，伊有拿現金給駱家寶，但並未以1000元代價向駱家寶收購本案SIM卡、轉賣給詐欺集團，該門號0000－000000號是駱家寶自己申請要用的，該門號所搭配之平板電腦，是由駱家寶將平板電腦賣給伊，並由伊預繳2000多元，因一期帳單要700多元，伊要看駱家寶有無打超過此費用，始叫駱家寶將帳單地址寄到伊之住所，伊無幫助詐欺之犯意及行為；又縱認伊有拿到SIM卡，但本件被害人曾華漢於匯款後，亦已拿到虛擬寶物，且該虛擬寶物是由網站管理者或他人給的，被害人均無從證明，更無從證明被害人有被騙云云。經查：
(一)犯罪事實一部分：
１、被告與駱家寶2人於102年2月26日，經由上雅車業行負責人邱汀三之居間，由駱家寶以附條件買賣、分期付款之方式，向上耀公司業務涂維倫辦理購買上開普通重型機車乙部，雙方約定總價金為新臺幣（下同）2萬8788元，駱家寶應自102年3月15日起至103年2月15日止，每月1期，分12期給付，每期應支付2399元，且在駱家寶依約付清全部價金後，始取得上揭機車之所有權。上揭機車於同日過戶登記於上耀公司名下後，被告並於同日晚上至上雅車業行取走上揭機車，嗣後除於102年3月20日由劉柏廷繳納第一期之期款2399元外，劉柏廷、駱家寶均未再支付任何其餘款項，機車則下落不明等情，為被告所自承，並經證人涂維倫、邱汀三、駱家寶於偵查中證、供述在卷（見102年度偵字第12859號卷第43-52頁），此外，並有上耀公司之車輛租賃契約書、動產擔保附條件買賣契約書、存證信函影本、駱家寶身分證及駕照影本、分期付款繳付資料影本、車牌號碼000-000號車號查詢重型機車車籍資料影本及交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站102年7月26日中監豐字第0000000000號函附之車號000-000號機車過戶登記書資料影本等附卷足憑（見同上偵卷第5-9頁、36-37頁、第54頁、78-79頁）。是此部分之事實，足堪認定。
２、被告與駱家寶如何於上開時、地共謀詐欺犯行及事後如何處理系爭機車等情，業據證人即共犯駱家寶於原審審理時證稱：「（是否認識在庭被告劉柏廷？）認識。」、「（何時認識被告的？）去年一月初。即102年1月初。」、「（你與被告交情如何？）沒有什麼交情，我們是網路認識的。」、「（102年2月26日是否曾與被告一同前往臺中市○○區○○路0段00號上雅車業行分期付款購買機車？）有的。」、「（當天是以你名義做買受人訂立契約？）是的。」、「（實際上是你要購買機車的？）我沒有要買。我只是知道這樣可以拿到錢。」、「（為何當日要與被告一起去上雅車業行購車？）那是被告建議我這樣做。」、「（被告建議你這樣做，你可以獲得什麼好處？為何要按照被告指示去擔任買受人？）因為我缺錢，如果我這樣做，可以獲得5000元。」、「（所以被告願意給你5000元，這是要請你擔任人頭，要你一起去上雅車業行購買機車？）對。」、「（當時被告是如何指示你的？）我當時缺錢，後來認識被告，被告建議我去辦理機車貸款，．．。」、「（你當時擔任買受人，購買該部機車，你有能力、有意願繳納分期款嗎？還是你覺得不干你的事情？）被告說他會將機車拿去處理、分期付款他也會自己處理。」、「（102年2月26日購買機車時，你當時從事何工作？）沒有工作。」、「（你當時有無其他交通工具？）有，我還有台鈴木的自小客車。」、「（所以你當時有需要以分期付款方式購買機車嗎？）沒有。」、「（你剛才提到被告同意給你5000元代價，要你擔任人頭、購買機車，後來有無拿到5000元？）有。」、「（何時取得該5000元？）當天過戶完晚上我就拿到。102年2月26日晚上，在上雅車業行裡面，被告以現金給我。當時沒有人看到，沒有人可以證明。」、「（你以分期付款方式購買上開機車，你於何時取得系爭機車？）我都沒有拿到機車。」、「（提示103年偵字第9109號被告劉柏廷103年4月24日偵訊筆錄，被告表示有到機車行牽走機車，且後來有交付機車給駱家寶。有何意見？）沒有此事。」、「（所以你不曉得目前機車下落？）我不曉得。」、「（該機車以你名義申辦分期付款，你有去繳納任何一期期款嗎？）沒有。但被告跟我說他有繳納第一期。」、「（那被告有無跟你表示為何他要幫你繳納第一期期款？）沒有。」、「（那你有無反問被告為何要幫你繳納？）沒有。當時被告只說要幫我處理而已。」、「（如果你與被告沒有詐欺意思，那為何由你擔任名義人，只繳納一期、且對於其他期款不聞不問，且無法交代機車下落？）我與被告確實有詐欺的意圖。」、「（被告於本院審理時強調，如果他有詐欺意圖，那他不會去繳納第一期期款，對於被告所述，有何意見？）被告繳納第一期期款，只是要讓分期付款貸款的公司相信而已。」、「（被告與你102年1月間認識時，被告是否知道你沒有錢？）知道。」、「（被告牽到車後，有無告訴你？）沒有。」等語（見原審103年7月16日審理筆錄）。其中關於系爭機車由誰拿走及是否有利可圖等情，核與證人邱汀三於本院證稱：「（偵查中你說當天晚上劉柏廷就把機車牽走（提示偵卷50頁）？．．．．ＮＳＯ－763是被告開車帶人來牽的，不是帶駱家寶來牽。」、「（你證件、鑰匙都交給誰？）被告。」、「（駱家寶說後來還有去問你ＮＳＯ－763下落？）有。駱家寶是上耀告他的時候，他有打電話來我機車行問我機車，我當下跟他講說你不是說由被告牽走嗎，他說這樣的話他要找被告。」、「（你是機車行老闆，你認為ＮＳＯ－763轉賣可以賣多少？）我向同行調車壹萬七千元，若當時轉賣也是一萬多元。」等語（見本院卷第63-64頁）相符。以證人駱家寶因上開系爭機車案件，於上耀公司要告駱家寶時，猶打電話向邱汀三詢問機車下落，並對證人邱汀三稱會找被告瞭解現在機車之下落等情觀之，顯然駱家寶係依照二人一開始之謀議即駱家寶分得人頭費，被告分得機車及處理日後之事而行，否則證人駱家寶不會於遭上耀公司告侵占、詐欺時，始急著找系爭機車，亦可徵系爭機車為被告牽走後，並未交給駱家寶，再酌以被告取得該機車後，將之轉賣或處理確可得到超過一萬元以上之代價，被告係屬有利可圖；另參以：駱家寶於102年3月猶向被告劉柏廷借另外一部機車，之後該機車被駱家寶使用後遺失，被告還因此向駱家寶追債一節，亦經證人駱家寶證述甚詳（見原審卷第65－66頁），被告於原審對此情，亦未爭執，且其警詢時亦稱：之所以於102年5月25日凌晨去找駱家寶，就是因為駱家寶把伊所有之車牌000-000號機車弄不見，伊才去找駱家寶的等語（見同上偵卷第17-18頁），苟被告劉柏廷將本案前開機車從機車行牽走後，確有交給駱家寶，駱家寶何須事後再向被告劉柏廷商借另輛機車使用，況駱家寶分期購買本案前開機車時，其有1輛車牌號碼0000-00號之自用小客車，亦為被告劉柏廷所是認，駱家寶當時又沒有錢，實勿須再購買普通重型機車之需求。足徵證人駱家寶上開證述可堪採信。是被告辯稱：該機車是駱家寶說要辦理分期付款的，不是伊叫駱家寶去辦理的，伊並沒有拿5000元交給駱家寶的。伊固有將前開機車從機車行牽走，但牽走之後，已交給駱家寶云云，要屬卸責之詞，並不足採信。
３、雖證人駱家寶證稱，被告劉柏廷告知其係要以機車超貸，因如果依照分期期款繳納，等於未有獲利云云。惟此情為被告所否認，且依卷內證據所示亦無積極證據足以證明證人駱家寶上開證述確與事實無違，基於罪疑惟輕之原則，自應為被告有利之認定，認證人駱家寶此部分之證述不足採信，附此敘明。
４、被告另辯稱：伊尚且還代駱家寶繳納第一期期款2000多元，果伊有詐欺之意及行為，豈可能還去幫忙繳費嗎？駱家寶因與伊有官司與糾紛、仇恨始為不利於伊之證述，駱家寶之證述並不足採信云云。惟查，雖證人駱家寶與被告有官司、債務糾紛，然本案證人即共犯駱家寶前揭證詞，並非推諉其刑責，乃屬不利於己之證述，其本身亦因本案之自白而遭判刑，則證人即共犯駱家寶應無嫁禍被告劉柏廷，而為虛偽供述之必要。況且，證人即共犯駱家寶前揭證詞，亦核與前開所述之證據資料相互吻合，並無明顯瑕疵可指，已如上述，被告以上詞辯稱其與證人駱家寶有糾葛云云，即認證人駱家寶之證述不足採信云云，顯然不足採信。至於被告劉柏廷已經取得機車後，為何還需要繳納第一期期款2399元？或係為取信前揭貸款公司，陷於錯誤，誤認其等係因其後無資力繳納分期期款，並非一開始即要詐騙，避免遭提告涉犯詐欺犯行；或係為將來若詐欺罪進一步被追訴時，以此作為答辯，因本案雖係以駱家寶名義申購，惟被告劉柏廷實無法確保駱家寶不會供出實情，為了其將來答辯預留空間，故先給付第1期期款2399元，以小博大，以此作為將來被追訴詐欺罪嫌之辯解；或係為取信於共犯駱家寶，避免遭共犯駱家寶指責其遭被告劉柏廷利用，而需獨自負擔涉犯詐欺刑責（因當時係以駱家寶名義擔任貸款申辦名義人）等種種原因或理由均有可能。惟仍無從率而遽以此即採為對被告有利事實認定之證據。
５、據上所述，被告所辯並無足採，本件事證已明，被告此部分之犯行，洵堪認定。
(二)犯罪事實二部分：
１、被告與駱家寶於102年2月28日共同至台中市○○區○○路○○○○○號之遠傳電信逢甲文華門市，以駱家寶名義申辦門號0000－000000號行動電話（含搭贈之平板電腦1部，而申辦時需先預繳2400元電信費用。），而申辦時需先預繳2400元電信費用則由被告出資預繳，嗣後該門號0000－000000號行動電話之帳單寄送地址台中市○區○○○街○○號7樓為其租屋處等情，為被告自承，並經證人駱家寶證述在卷（詳後述），此外，並有遠傳電信門號0000000000號申請書、遠傳電信電話業務服務契約、駱家寶申請上開門號所檢附之國民身分證、汽車駕駛執照影本等在卷可憑（見102年偵字第12859號卷第101-105頁），是此部分之事實應堪認定。
２、上開0000－000000號行動電話門號申請後，旋由詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在網路天堂遊戲中以暱稱「Maybe的機率」，並以上開0000－000000號行動電話門號作為聯絡方式，於遊戲過程中對外向不特定人兜售虛擬寶物，適曾華漢於102年3月7日，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號303室居處上網，以暱稱「Remix」登入網路天堂遊戲中，發現上開0000－000000號行動電話之聯絡電話，遂撥打上開門號與該詐騙集團成員聯繫，致曾華漢誤信為真，陷於錯誤，而以5500元代價購買天堂網路遊戲中之虛擬寶物，並於102年3月7日凌晨1時28分許，至宜蘭縣○○鄉○○路○段礁溪郵局，轉帳5500元至該詐欺集團成員指定之渣打國際商業銀行、帳號00000000000000號帳戶，旋遭提領一空，嗣因曾華漢打電話確認無法如期收到虛擬寶物，始知受騙，而報警處理等情，亦據證人曾華漢於警、偵及本院陳、證述明確（見同上偵卷第144-146頁、158頁及本院卷第64-66頁），此外並有告訴人曾華漢所提供之遊戲畫面擷取照片3張、郵政自動櫃員機交易明細表等影本、上開門號0000000000號通聯紀錄、渣打國際商業銀行股份有限公司102年11月20日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函附之戶名朱立為、帳號00000000000000號帳戶往來明細、存款相關業務申請書、申設帳戶時所附國民身分證、全民健康保險卡等在卷可稽（見同上偵卷第159-167頁），是此部分之事實亦堪認定。
３、證人駱家寶於原審審理時證稱：「（102年2月28日被告是否又找你到遠傳電信逢甲文華門市申辦行動電話？）有的。」、「（該次你也是擔任申辦名義人？）是的。」、「（102年偵字第12859號101頁，當初是以你擔任名義人申辦0000－000000號門號？）是的。」、「（你當初申辦0000－000000號，只是要取得ＳＩＭ卡使用而已嗎？）不是，該門號還有搭贈平板，好像是三星的。」、「（該平板電腦何在？）在被告那邊。」、「（被告找你到遠傳電信逢甲文華門市申辦門號，就平白無故拿走平板？）不是，他有給我錢，被告有給我1000元。．．」、「（申辦0000－000000號門號，就給你1000元？）是的，辦這支就是給我1000元。」、「（那當天你為何要同意與被告一起去文華門市申辦上開門號？）我沒有需要，我當時是想要換現金。被告跟我說，如果我去申辦，將ＳＩＭ卡交付給被告用，被告會給我代價，代價就是1000元。」、「（因為被告答應給你1000元代價，所以你願意於被告陪同下，到遠傳電信文華門市申辦上開門號，且將搭贈的平板電腦給被告？）是的。」、「（現在你所申辦的0000－000000號，後來被詐欺集團使用，作為行騙工具，所以你、被告都遭起訴詐欺取財罪，有何意見？是否認罪？）證人駱家寶答：沒有意見，我都認罪。」、「（被告於法院審理時，辯稱當初帳單會寄送到台中市○區○○○街○○號7樓，是因為他帶你去申辦門市，該門市人員叫做 小敏 ，那是被告朋友，因為怕你拿到平板電腦、行動電話之後，就將電話打爆，所以當時有先預繳2400元，且記載將帳單寄送到被告住處即台中市○區○○○街○○號7樓，以便被告監控每個月不要超過800元。對於被告剛才所述，有何意見？）被告所述非事實。當時被告好像有預繳2400元，因為這是要搭贈平板電腦活動，一定要預繳的費用。對於被告所稱門市朋友『小敏』部分，我不曉得該人姓名，被告當時是說他認識該女生，但沒有說該女生姓名是『小敏』。」、「（被告替你預繳2400元，是因為該門號搭贈平板電腦，一定要預先繳納2400元，所以被告才替你預繳？）是的。」、「（被告找你去申辦上開門號，可以給你1000元代價，被告何時交付代價給你？）102年2月28日申辦門號完，回到車上，被告將1000元交付給我。」、「（你去遠傳門市申辦完，你有無取得該ＳＩＭ卡？）沒有。該ＳＩＭ卡是直接由被告拿走。」、「（平板部分，你有無轉賣給被告？）就是全部賣給被告1000元。而被告自己還有預繳2400元。反正他就是帶我去辦，辦好就是要給我1000元，至於被告如何申辦、搭配何種活動都可以。」、「（選擇搭配平板電腦方案，這是由被告選擇還是你選擇？）被告選擇的。」、「（平板電腦市價7、8000元，為何你還願意只收取1000元代價？）那時被告說別人要急用。只是需要用我名義去申辦。」等語（見原審103年7月16日審判筆錄），再參以上開遠傳電信門號0000－000000號之帳單寄地址係寄至被告位於臺中市○區○○○街○○號7樓之住處（見102年度偵字第12859號卷第101頁），苟證人駱家寶於申辦上開門號時，未約定要將該門號賣給被告、被告未居於主導之地位，何以被告要預繳2400元及帳帳單寄地址要寄至被告住處，顯見證人駱家寶上開證述合於實情，應堪採信。
４、被告雖以上詞置辯，惟查：⑴被告於103年4月22日臺灣臺中地方法院檢察署偵查中先辯稱
：遠傳電信門號0000－000000號之帳寄地址之所以寫伊位於臺中市○區○○○街○○號7樓之住處（見台灣台中地方法院檢察署103年度偵字第9109號卷第16頁反面），係因駱家寶當時住在臺中市○區○村○路○○號5樓的朋友家，不方便收受，伊一個人住比較沒差云云。實則，上開遠傳電信門號0000－000000號係駱家寶於102年2月28日申辦，有該門號申請書1份附卷可參，但駱家寶於同年月26日申辦之中華電信門號0000－000000號之帳寄地址係填寫其在臺中市○區○村○路○○號5樓之住處地址（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第12859號卷第134、136頁），顯見被告劉柏廷辯稱駱家寶係因美村南路之朋友家不方便收受帳單云云，顯非可採。之後，被告於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執上開中華電信門號0000－000000號之帳寄地址訊問被告劉柏廷後，被告劉柏廷復於103年4月29日臺灣臺中地方法院檢察署偵查中改稱：上開門號有搭配一個平板電腦，駱家寶將平板電腦賣給伊，由伊預繳2000多元，因一期帳單700多元，伊要看駱家寶有無打超過此費用，始叫駱家寶將帳單地址寄到伊之住所云云，除其前後所述不一，真實性已有可疑外，復觀駱家寶分別於同年月26至28日亦有申辦遠傳電信行動電話門號0000－000000、0000－000000、0000－000000號、威寶電信股份有限公司行動電話門號0000－000000號、亞太電信股份有限公司行動電話門號0000－000000號，此有各該申請書影本各1份附卷可稽，而上開門號並非均有搭配平板電腦，帳寄地址卻均仍為被告劉柏廷於青島西街之住處。而被告劉柏廷辯稱是為了監控駱家寶撥打電話費用，所以才將帳單寄送到台中市○區○○○街○○號7樓，但衡諸常情，實際上ＳＩＭ卡只要交付給別人，就無法實際監控別人如何撥打，是被告劉柏廷該部分所辯不足採信。再者，當時平板電腦市價約
7、8000元，若駱家寶有意轉賣，於缺錢狀況下，定會盡力提高價格，然因當時申辦門號，均係由被告劉柏廷主導，並由被告劉柏廷預繳2400元，被告劉柏廷始需僅交付區區1000元給駱家寶即取得平板電腦及ＳＩＭ卡，亦屬情理之常。顯見被告劉柏廷辯稱係因上開遠傳電信門號0000－000000號附平板電腦，由被告劉柏廷預付2000元，始要求駱家寶將帳寄地址填寫被告劉柏廷於青島西街之住處云云，顯係臨訟杜撰，洵非可採。
⑵雖證人曾華漢於本院審理時證稱：其於102年3月7日中午，
有收到與其所要購買一樣的虛擬寶物等語。惟按詐欺取財罪之既未遂，乃以被騙者已否交付財物造成財產損失為準。本件證人曾華漢對於其後受補償之情形，於本院證稱：「（102年3月7日收到的寶物是誰給你的？）只要有拍照存證、匯款單據給管理者看，證明我被騙，管理者會補償給我，這是遊戲機制。」、「（為何沒有想說等補償後再報警？）我當下就報警，我原來也不知道會有補償。」、「（何時知道會有補償？）我報警回來在家上線，再問線上的朋友，得知可以向管理者申訴，管理者會補償我。」、「（補償金額多少？）一模一樣。按照我原先買的寶物補償給我。」等語（見本院卷第66頁），由上開證人曾華漢之證述可知，證人曾華漢被詐騙後所受之補償，係因其提出在該網站受騙的證據，該網站管理者為維持該網站之信用，事後所採取之補償作為。此與證人曾華漢已遭詐騙既遂，要不生影響。是被告辯稱，被害人無從證明有被騙云云，亦無足採。
５、按今日一般人至電信公司申請電話門號並非難事，如非供犯罪之非法使用，衡情自無置自己名義電話門號不用，而另行取得他人名義申租之電話門號使用之必要，顯有藉此規避犯罪之責任以逃避警方查緝，於客觀上益徵其目的係欲以該電話門號供作犯罪之不法使用，否則斷無隱匿自己名義而取得他人承租之電話門號使用之必要。依一般人通常之知識、經驗，均應知任意提供自己申請之電話卡予無信賴關係之他人使用，易致他人以該電話卡作為不法犯罪之工具。而詐欺集團之成員苟非係向被告取得行動電話使用，將因被告申報遺失，停止該行動電話之使用，詐欺集團之成員又如何能夠順利使用該行動電話?足見本件被告劉柏廷與案外人駱家寶確有將前揭行動電話提供予前開詐欺集團成員使用無訛。況近年來利用報紙刊登廣告詐欺取財犯罪手法層出不窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶及他人名義電話號碼以躲避警方追查，並經媒體廣為披載，此應為一般人本於一般認知能力所能理解，被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人縱使並不確知所為詐取財物之對象為何，亦無法確知如何詐欺取財之具體內容，惟對前開之電話，將遭人作為詐欺取財犯行所使用之工具，應足以有概括之認識，且可預見其發生，竟仍同意提供，顯對電話卡提供他人不法犯罪之所用，並不違背被告劉柏廷與案外人駱家寶之本意，即被告劉柏廷與案外人駱家寶並非確信電話卡不至遭利用為犯罪之用，仍將電話卡提供他人，足認被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人應均具幫助犯罪之不確定故意。是本件被告劉柏廷與案外人駱家寶將前揭電話提供予前開詐欺集團成員使用，既未能供明有何正當之理由，其等二人均應可預見前揭電話將遭利用作為財產上犯罪之工具無疑。再按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。且幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。至於行為人在正犯實施犯罪前為幫助行為者，則構成事前幫助犯。查行動電話之申請甚為簡易方便，豈有人願意使用他人之行動電話，而遭前開因被告申報遺失，停止該行動電話之使用，詐欺集團之成員又如何能夠順利使用該行動電話之危險？如非供作犯罪聯絡之用或其他不法目的，應無隱匿自己名義而使用他人行動電話之必要。又今日一般人申請電話使用，係極為方便容易且迅速之事，如有使用電話之正當用途，自以使用其本人或可信賴之親友申請之電話，最為便利安全，且若非具意圖以他人電話從事不法用途，並藉以逃避查緝，自無使用他人電話之理。是依一般人通常之知識、經驗，均應知任意提供自己電話予無信賴關係之他人使用，易致他人藉該電話取得不法犯罪所得，且欲以之隱匿資金之實際取得人身分；衡諸情理，被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人均係成年人，有個人基本資料查詢結果二紙在卷足憑，對此自難諉為不知。故被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人對於交付上開行動電話予該姓名年籍不詳之詐欺集團成員，將可能被用來作為詐欺取財等非法用途上，應有所預見，且不違背其等本意。是以，被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人猶仍提供其所有上開行動電話予姓名年籍不詳之詐欺集團成員使用，當堪認被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人亦有容任該詐騙集團成員將被告等所有上開行動電話作為詐欺取財之聯繫使用。準此，被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人顯有幫助詐欺取財之不確定故意存在，允無疑義。又被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人提供行動電話給前開不詳姓名犯罪集團成員之行為，尚非詐欺取財罪構成要件之行為，且查無任何證據足資證明被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人與前揭詐欺集團成員間有何詐欺取財之犯意聯絡，足認被告劉柏廷與案外人駱家寶等二人應均僅係幫助行為甚明。
６、綜上所述，被告劉柏廷空言否認，所辯要無足採，本件事證已臻明確，被告劉柏廷犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年6月20日施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，以修正前刑法第339條之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第339條規定。
四、本案成立之罪名及罪數
(一)核被告劉柏廷犯罪事實欄一部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
(二)犯罪事實欄二之上開姓名年籍不詳詐騙集團成員基於意圖為自己不法所有之犯意，以前揭詐術，使告訴人曾華漢陷於錯誤，而將本人之財物匯至前揭帳戶並隨即領取花用，自係觸犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，且幫助犯之幫助行為，對於正犯之犯罪實施，僅須具有助成或促成之作用為已足，不以具體之有效性為要件。被告劉柏廷將上開行動電話交付提供予前開詐騙集團之成員等人用以詐騙財物，其本身並未參與詐欺取財之犯罪行為，顯係基於幫助他人詐欺取財之犯意，且所為交付提供前開行動電話予他人之行為，屬刑法詐欺取財罪構成要件以外之行為，其既以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，核被告劉柏廷犯罪事實欄二部分所為，係犯刑法第30條1項前段、修正前刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。
(三)被告劉柏廷與駱家寶就上開犯罪事實欄一部分所為之詐欺取財犯行間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。另詐欺集團成員間，所為前開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟幫助犯係從犯，從屬正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，則被告劉柏廷所為之前揭幫助詐欺犯行，當亦無「幫助共同」之可言（最高法院95年度臺上字第6767號判決參照、司法院70廳刑一字第1104號函亦同此見解），附此說明之。
(四)被告劉柏廷所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕被告劉柏廷有犯罪事實欄一所示之罪刑宣告、確定及執行完畢等情，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告就犯罪事實二部分，所為係幫助犯，衡諸其犯罪情節，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，爰就此部分依法先依累犯加重後，再依幫助犯減輕之。
六、上訴駁回之說明原審審理結果認被告犯詐欺取財、幫助詐欺取財犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告劉柏廷犯罪之動機，擅自交付行動電話供他人非法使用，助長社會犯罪風氣，且可能導致追緝犯罪之困難，讓真正犯罪者逍遙法外，惟念及被告本身並未實際參與本件詐欺取財之犯行，責難性較小，且其犯罪所獲應屬不多、犯罪、目的、手段、智識程度、品行極為不佳、所生危害及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，且犯罪後迄今仍未與告訴人等達成民事和解，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑5月及4月，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑8月，暨諭知易科罰金之折算標準。並說明：至於被告劉柏廷所提供之前揭行動電話，雖係駱家寶所有並供其違犯本件幫助犯行所用之物，但既未據扣案，又無證據證明該物件仍屬存在，為免滋生日後執行之困難，爰亦不併予諭知沒收。經核原審理由欄部分，雖有諸多贅語或前後未予說明清楚之處，然對於事實之認定及判決結果，尚不生影響，並經本院予以刪除、補充或更正，則原審認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告雖以上詞上訴，然均不足採信，已據本院詳述如上，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國103年11月19日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國103年11月19日