裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上字第157號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第157號上訴人 張原賓 訴訟代理人 陳水聰 律師複代理人 廖柏豪 律師
簡汶珊 律師附帶上訴人 尤彰寶 即典坤企業行被上訴人 尤南 端共同訴訟代理人 陳慧錚 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年5月5日臺灣屏東地方法院105年度訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命附帶上訴人給付逾新台幣壹拾陸萬柒仟捌佰参拾伍元本息部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴人之其餘上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由附帶上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：附帶上訴人尤彰寶即典坤企業行（下稱尤彰寶）為經營出租沙灘車之業者，被上訴人受僱於尤彰寶（上開兩人合稱 尤南端 等），而上訴人與友人於民國103年6月21日前往尤彰寶經營處所，租用沙灘車遊玩，尤南端等明知墾丁國家公園管理處（下稱管理處）已公告墾丁國家公園（下稱國家公園）區內嚴禁騎乘沙灘車，卻仍違法經營。其次，沙灘車出租業者基於確保遊客安全，除須於遊客騎乘沙灘車之場所設置安全標示外，並應提供安全帽及附屬安全配件等安全設備交與遊客穿戴使用。又沙灘車業者多使用拼裝劣車，車體結構不穩，轉彎時易翻覆，尤南端等於營業時，既未出示合格出廠證明，亦未懸掛安全守則，且未落實騎乘安全教育，造成上訴人騎乘沙灘車遊玩期間，因轉彎重心不穩而摔車倒地（下稱系爭事故），致受有右脛骨平台粉碎性骨折、頸部揮鞭性挫傷、右肩部、右上肢多處挫擦傷等傷害（下稱系爭損害）。上訴人因系爭事故受有醫療費用新台幣（下同）77,396元、看護費230,000元、輔具費6,500元、工作損失1,563,034元之損害。又因系爭事故歷經多次手術及休養，精神深感痛苦，受有非財產上損害500,000元，合計得請求損害額為2,376,930元等情。爰依消費者保護法（下稱消保法）第7條、民法第184條第2項、第188條、第193條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償請求權，請求擇一為有利判決，並聲明：（一）尤南端等應連帶給付上訴人2,376,930元及自原審準備書（一）狀繕本送達翌日即10
5年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、尤南端等則以：上訴人騎乘之沙灘車係訴外人光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）製造，有合格出廠證明，而沙灘車上懸掛安全守則，並載明騎乘沙灘車應注意事項，且於上訴人及同行友人騎乘沙灘車之前，確有事先檢查車輛安全無虞、控制行車速限、指示騎乘範圍及應注意事項，並有實施安全教育，復由教練帶領騎乘2公里以熟悉沙灘車之操作及性能。至於上訴人以被上訴人涉嫌業務過失，造成系爭事故，致上訴人受有系爭損害，向台灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）提出業務過失傷害告訴，經屏東地檢署以104年度偵字第6330號為不起訴處分，並據臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）以104年度上聲議字第1656號駁回再議確定（下稱系爭偵案），足見尤南端等並未違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，則上訴人依民法184條第
2項及第188條規定，請求尤南端等負連帶賠償責任，即屬無據。其次，系爭事故之發生，係由於上訴人騎乘沙灘車急轉彎不當，導致車輛失衡翻車所造成。再者，經營沙灘車固為國家公園區域內禁止之行為，然尤彰寶違反行政管制規定而違法經營，與系爭事故之發生及上訴人所受損害間並無因果關係。另國家公園法規係保護國家法益，與私益無涉，並不屬民法第184條第2項規定所謂保護他人之法律，故尤彰寶縱使違法經營沙灘車，亦不能據此推定尤彰寶應負過失責任。至於尤彰寶雖未提供安全帽或其他安全配件讓上訴人使用，然經營之初原有提供，嗣因遊客反映不佳，多數拒絕穿戴，始未提供，況上訴人於騎乘當時亦未向尤彰寶要求提供，上訴人以尤彰寶未提供上開配件，主張尤彰寶應負損害賠償責任，亦屬無據。此外，上訴人亦未證明如其穿戴安全帽或護具，即不會受傷，顯見上訴人主張尤彰寶提供之服務不符合可合理期待之安全性，不可採信。而被上訴人並非企業經營者，亦不負消保法上責任，故上訴人主張尤南端等應負消保法上損害賠償責任，並無依據。末者，不爭執上訴人提出醫療及輔具收據形式上真正；上訴人自承未聘請專業看護人員看護，自不得請求看護費用，縱得請求，既非由專業人員看護，應以聘僱外籍看護工薪資每月15,840元即每日528元計算；上訴人每月可獲取佣金收入，非屬經常固定性所得，不得據以認定上訴人每月工作收入高達40餘萬元；非財產上損害之請求過高，應予酌減。另系爭事故係因上訴人騎乘不當所致，縱認尤南端等應負賠償責任，上訴人就損害之發生，亦與有過失，應酌減尤南端等之賠償額等語置辯。
三、原審判決尤彰寶應給付上訴人266,136元，及自105年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。暨就勝訴部分，命上訴人及尤彰寶供擔保，得為假執行或免為假執行，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就部分敗訴提起上訴，聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人266,136元，及自105年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）尤彰寶應再與被上訴人連帶給付上訴人1,908,103元，及自10
5年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行（敗訴部分【含看護費26,000元及工作損失176,691元合計202,691元】未據上訴，已經確定）。就附帶上訴部分，聲明：附帶上訴駁回。尤彰寶附帶上訴聲明：（一）原判決不利於尤彰寶部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就上訴部分，尤南端等均答辯聲明：（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）尤彰寶為沙灘車出租業者，並僱用被上訴人。
（二）上訴人於103年6月21日16時30分許，前往尤彰寶經營沙灘車處所，租用沙灘車騎乘，於騎乘沙灘車期間，因轉彎重心不穩而摔車倒地，而受有右脛骨平台粉碎性骨折、頸部揮鞭性挫傷（疑似頸椎受傷）、右肩部及右上肢多處挫擦傷。
（三）上訴人以被上訴人涉嫌業務過失，造成系爭事故，致上訴人受有系爭損害，向屏東地檢署提出業務過失傷害告訴，經屏東地檢署以104年度偵字第6330號為不起訴處分，並據高雄高分檢以104年度上聲議字第1656號駁回再議確定。
（四）上訴人發生系爭事故摔車地點為屏東地檢署104年度他字第272號卷第62、63頁照片所示。
（五）本件出租業者未提供安全帽及附屬安全配件予上訴人。
五、兩造協商爭點為：（一）被上訴人是否為消保法規範之行為主體？上訴人以尤南端等未提供合理期待之安全服務，造成系爭事故，致上訴人受有損害，請求尤南端等負消保法或民法上連帶損害賠償責任，是否有據？上訴人就系爭事故之發生，是否與有過失？（二）上訴人依民法第193條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償請求權，得請求尤南端等賠償之項目及金額各為何？爰分述如下：
（一）被上訴人是否為消保法規範之行為主體？上訴人以尤南端等未提供合理期待之安全服務，造成系爭事故，致上訴人受有損害，請求尤南端等負消保法或民法上連帶損害賠償責任，是否有據？上訴人就系爭事故之發生，是否與有過失？
１、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；本法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。消保法第7條及消保法施行細則第5條分別定有明文。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。為民法第184條第2項所明定。上訴人主張：伊與友人日前往尤彰寶經營處所，租用沙灘車遊玩，因系爭事故，致受有系爭損害，尤南端等應負消保法第7條或民法第
184條第2項、第188條項侵權行為損害賠償責任等語。惟尤南端等否認之，並執前揭情詞抗辯。
２、被上訴人是否為消保法規範之行為主體？經查，被上訴人並非沙灘車出租經營者，而係受僱於尤彰寶乙節，為兩造不爭執，且經上訴人於本院審理中再次確認無訛（見本院卷第64頁），堪可認定。而揆諸消保法第
7條規定提供服務之企業經營者等語以觀，顯見適用消保法之行為主體，應限於企業經營者。次查，被上訴人既受僱於尤彰寶，自非屬提供沙灘車出租服務之企業經營者，即無消保法之適用。
３、被上訴人應否負擔消保法或民法上連帶損害賠償責任？
（１）經查，被上訴人非屬提供沙灘車出租服務之企業經營者，並無消保法之適用乙節，如前所述。則上訴人以被上訴人未提供合理期待之安全服務，造成系爭事故，致上訴人受有損害，依消保法第7條規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，即屬無據。
（２）其次，被上訴人僅負責與上訴人同行友人即訴外人 張价傳 接洽，接洽時，被上訴人曾詢問消費者會不會騎機車，之後，即請工讀生帶同上訴人一行人去場地玩，上訴人一行人玩沙灘車時，被上訴人並不在場乙節，業據被上訴人陳明，核與證人即與上訴人同行騎乘沙灘車之 廖淑分 、張价傳及 張新 源於系爭偵案偵查中證述：「（103年6月21日有與張价傳、 張新源 、張原賓去龍磐公園玩沙灘車？）是」、「（當時有幾個人去？）10多人，很多台車」、「（當時是張价傳與被上訴人接洽玩沙灘車的事情？）是」、「（接洽完之後，何人帶你們玩沙灘車？）一個工讀生問我們是否會騎機車，問完就由他帶我們騎進去他們的場地，之後就自行在那個場地騎沙灘車，只有工讀生在」、「（當時何內向你們說明注意事項？）…只有工讀生跟我們說騎的方式就跟騎機車方式一樣，接洽完後我們就各自走去沙灘車的位置，工讀生站在前頭第一台沙灘車的地方，我們有問題問，工讀生才回答我們，當時我們就是怎麼騎乘、如何發動，工讀生就說跟騎機車一樣」、「（所以玩沙灘車時，被上訴人不在場？）是，只有工讀生在場」（見偵案104年度他字第272影卷【下稱他卷】第51-52頁廖淑分證述）；「（103年6月21日有與張原賓去龍磐公園玩沙灘車？）是」、「（當時是你與被上訴人接洽玩沙灘車的事情？）是」、「（接洽完之後，何人帶你們玩沙灘車？）接洽的時候尤南端及旁邊的業者就說，只要會騎機車就會騎沙灘車，尤南端叫我們跟著工讀生走，工讀生也沒跟我們講什麼，我們也沒問什麼問題，因為我們想說應該很安全」、「（所以玩沙灘車時，被上訴人不在場？）他在外面，不在場」、「（誰在場？）我們跟那個工讀生，但他是否工讀生或是業者身份我不清楚」（見他卷第52頁張价傳證述）；「（103年6月21日有與張原賓去龍磐公園玩沙灘車？）是」、「（當時是張价傳與被上訴人接洽玩沙灘車的事情？）是」、「（接洽完之後，何人帶你們玩沙灘車？）張价傳跟尤南端接洽，接洽時尤南端問我們說會不會騎機車，之後就叫工讀生帶我們走場地玩」、「（所以玩沙灘車時，被上訴人不在場？）應該在前面，…但隔有一段路，看不到尤南端」、「（誰在場？）一位工讀生」、「（工讀生在場何事？）帶我們去場地跟我們說可以在那個範圍玩」（見他卷第53-54頁 張新源證 述）等語大致相符，參以上訴人於偵查中，亦陳稱：「（當時何人教你們怎麼玩沙灘車？）有1個類似工讀生在前頭帶我們進去場地之後，大家就自由活動」（見他卷第42-43頁）等詞相互以觀，堪可認定。而上訴人於尤彰寶經營之沙灘車場地，向尤彰寶租用沙灘車騎乘時，被上訴人既僅負責與同行之張价傳接洽租用車輛事宜，且事後未在場，亦非實際在場提供防護設備或講解安全注意事項之教練；參諸被上訴人未與尤彰寶共同經營沙灘車出租業務，對於企業經營者即尤彰寶應提供之服務範疇，包括是否應對上訴人實施安全教育、提供安全帽或其他安全配件，或於場地設置安全標示及防護設備等，並不負業務執行義務，自難認被上訴人對於上訴人騎乘沙灘車，因翻車受有損害，應負民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於上訴人之損害賠償責任。又上訴人提出之國家風景區沙灘車活動注意事項（下稱系爭注意事項），係交通部觀光局於104年7月30日對外頒佈（見原審卷一第
127頁），在系爭事故於103年6月21日發生時，既尚未頒佈，亦難據此，遽指被上訴人有違反系爭注意事項之情事。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人對於受僱人執行職務時，有何不法侵害上訴人權利之情事，則其主張被上訴人違反墾丁國家公園公告、系爭注意事項，須負民法第
184條第2項損害賠償責任，亦屬無據。末者，參諸上訴人以被上訴人涉嫌業務過失，造成系爭事故，致上訴人受有系爭損害，向屏東地檢署提出業務過失傷害告訴，經屏東地檢署以104年度偵字第6330號，以上訴人所受傷害，非被上訴人過失行為所致，而為不起訴處分，並據高雄高分檢以104年度上聲議字第1656號駁回再議確定乙節，為兩造不爭執，並有系爭偵案不起訴處分書及再議駁回處分書（均影本）附卷（見原審卷一第437-445頁）可稽，益堪認被上訴人就上訴人所受損害，不負前揭民法上損害賠償責任。
４、尤彰寶應否負擔消保法或民法上損害賠償責任？
（１）上訴人主張：伊前往尤彰寶經營處所，租用沙灘車遊玩，尤彰寶明知管理處已公告國家公園區內嚴禁騎乘沙灘車，卻仍違法經營。其次，尤彰寶須於遊客騎乘沙灘車之場所設置安全標示，並提供安全帽及附屬安全配件等安全設備供伊穿戴使用。又尤彰寶於營業時，既未出示沙灘車合格出廠證明，亦未懸掛安全守則，且未落實騎乘安全教育，造成上訴人騎乘沙灘車遊玩期間，因轉彎重心不穩而摔車倒地，釀成系爭事故，自應負損害賠償責任等語。惟為尤彰寶所否認。
（２）經查，尤彰寶沙灘車出租業者乙節，為兩造不爭執，如前所述，堪可認定。而按尤彰寶既係沙灘車出租之企業經營者，揆諸前揭說明，就其出租沙灘車供上訴人騎乘所提供之服務，即有消保法第7條規定之適用。
（３）其次，上訴人於103年6月21日16時30分許，前往尤南端經營沙灘車處所，租用沙灘車騎乘，於騎乘沙灘車期間，因轉彎重心不穩而摔車倒地，而受有系爭損害乙節，為兩造不爭執，並有診斷證明書影本3份附卷（見原審卷一第195-200頁）可稽，堪可認定。而關於肇致系爭事故之原因，兩造不爭執上訴人發生系爭事故摔車地點，即為系爭偵案他卷第62、63頁照片所示之場地，依上開照片顯示，上訴人摔車地點，地勢尚屬平坦。又參諸上訴人於警詢時陳稱：「（為何摔車？）因為當時場地不熟悉及該沙灘車性能不了解，才會導致轉彎時摔車」（見他卷第22頁背面）；偵查中陳稱：騎乘沙灘車場地屬於草地，一個轉彎重心不穩，路面不平才翻車（見他卷第43頁）等語；暨於原審陳稱「…我就緊急煞車想轉彎，所以導致摔車」（見原審卷二第163頁）等詞相互以觀，堪認上訴人所以摔車，應係上訴人於騎乘沙灘車時，緊急煞車急轉彎所導致。至於上訴人為何緊急煞車急轉彎，上訴人於原審固陳稱：伊從陡坡騎下來速度快，因為前面有人，為了閃避人群（見原審卷二第163頁）云云，然為尤彰寶所否認（見本院卷第58頁背面至59頁）。而上訴人主張緊急煞車急轉彎之原因，雖舉張价傳於原審證稱：「…當時我騎在最後，有些人在廣場下面玩，原告就自己騎道上坡，從上坡下來，我在原告的後面，原告下來的時候，當時原告下來時也有人在廣場玩，到底是要閃人還是要煞車我不知道…」（見原審卷一第367-368頁）等詞；廖淑分於原審證稱：「原告是從坡地下去，可能前面有車要閃避，所以就翻車」（見原審卷二第47頁）等語為證，惟審酌上訴人於事故發生時，在系爭偵案之警詢或偵查中，關於如何摔車乙節，僅提及因不熟悉地形或地面有所不平，導致緊急煞車急轉彎摔車，並未為上開陳述，則上訴人於原審復陳稱：急轉彎摔車的原因，係因其從陡坡騎下來速度快，加諸前面有人，為了閃避人群，始導致云云，已難遽採。另參諸廖淑分、張价傳及張新源就上訴人如何摔車受傷乙節，於偵查中，均一致證稱：並不清楚（見他卷第52-54頁）等語；暨廖淑分、張价傳於原審證稱：「（是否看到上訴人如何摔車？）摔車過程沒有看到，我看到是原告已經摔車了，我不知道原告下去是如何摔車」（見原審卷二第46頁廖淑分證述）；「（上訴人為何會翻車摔倒？）我並不清楚，我判斷可能是閃躲還是路面不平我不清楚…」（見原審卷一第
369頁張价傳證述）等情相互以觀，顯見廖淑分及張价傳並不清楚上訴人如何摔車，則彼等於原審到庭所為上開證述，應係附和上訴人之詞，尚難為有利於上訴人之認定。是上訴人主張：因其從陡坡騎下來速度快，加諸前面有人，為了閃避人群，始急煞車急轉彎而導致摔車云云，自難採信。此外，參酌事故發生當天，與上訴人一同前往騎乘沙灘車者計20幾人，共租用10台沙灘車乙節，業據張价傳於原審證述綦詳（見原審卷一第367頁），其中僅上訴人騎乘之沙灘車，因急煞車急轉彎致摔車乙節觀之，益堪認上訴人之所以摔車，應係上訴人於騎乘沙灘車時，自行緊急煞車急轉彎所導致。
（４）又騎乘沙灘車既具有相當之危險性，則尤彰寶提供之沙灘車騎乘服務，即具有危害消費者生命、身體、健康之可能，依消保法第7條第2項之規定，自應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。本件上訴人主張尤彰寶未懸掛安全守則，亦未於場地設置安全標示等語，惟尤彰寶予以否認，並抗辯：當時有懸掛安全守則，亦於場地設置安全標示，縱使未為上開懸掛或設置，然本件既係上訴人自行急煞車急轉彎，導致摔車，則系爭事故之發生，與尤彰寶是否為上開懸掛或設置並不具因果關係云云。經查，張价傳、廖淑分及張新源均偵查中，均證稱：未懸掛安全守則或設置安全標示，亦未講解安全注意事項（見他卷第51-5
4頁）等語，另廖淑分及張价傳復於原審證述：沙灘車沒有懸掛安全守則或警語（見本院卷一第368頁、卷二第46頁）等詞，已徵尤彰寶抗辯：其當時有懸掛安全守則，暨於場地設置安全標示云云，難予遽採。其次，尤彰寶經營沙灘車出租業之教練即證人 尤木男 固於原審證述：每台沙灘車龍頭都有懸掛安全守則（見原審卷一第373頁）等語；教練即證人 龔平和 雖亦於原審證述：沙灘車有懸掛安全守則（見本院卷一第380頁）等詞，惟參酌系爭事故發生當日所拍攝之照片顯示，上訴人騎乘之沙灘車並未懸掛安全守則乙節，有翻覆車輛外觀照片附卷（見他卷第58-60頁）可稽；暨當日拍攝其他沙灘車照片，亦未見有懸掛安全守則（見他卷第57頁上方照片）乙節以觀，則尤木男及龔平和上開證述，尚難資為有利於尤彰寶之認定。又依尤彰寶所稱之安全守則，其尺寸並非小巧，有尤彰寶提出安全守則影本附卷（見原審卷一第427-428頁）可稽，衡情，倘懸掛於沙灘車龍頭應可明顯辨識，縱因翻覆掉落，亦應可於翻車處附近發現，且張价傳等亦應會有印象，然參酌當日拍攝如上述之照片，均未見沙灘車懸掛安全守則，堪認張价傳等證述沙灘車未懸掛安全守則及現場未設置安全標示，應屬可採。此外，經原審勘驗騎乘場地現場，尤彰寶提供之場地，並未設置安全告示牌，暨指示騎乘者騎乘之範圍及應注意事項乙節，有勘驗筆錄及照片附卷（見原審卷二第127-129、147-159頁）可稽，足認尤彰寶經營沙灘車出租業，並未為警告標示及懸掛安全守則，亦屬違反消保法第7條第2項之規定。而上訴人所以摔車，固係上訴人於騎乘沙灘車時，自行緊急煞車急轉彎所導致，然並不影響尤彰寶有未依消保法規定，為警告標示及懸掛安全守則行為，而違反消保法第7條第2項規定之認定，且尤彰寶如為上開警示或懸掛，則上訴人於騎乘時，或許會更加謹慎小心，以避免事故之發生，故尤彰寶抗辯：系爭事故之發生，與尤彰寶是否為上開懸掛或設置並不具因果關係云云，尚難採信。
（５）再者，尤彰寶係出租沙灘車供騎乘之業者，其除出租沙灘車外，尚提供一定範圍之場地，以供上訴人騎乘乙節，業據上訴人於偵查中陳明（見他卷第43頁），核與廖淑分、張价傳及張新源於偵查中證述（見他卷第51-53頁）相符，堪可認定。而尤彰寶提供騎乘之場地，其中上訴人摔車地點，雖尚稱平坦，然其餘場地之地面仍有凹凸，附近亦有斜坡，地勢並有高低起伏之處乙節，有原審履勘騎乘現場之勘驗筆錄及由上訴人提出勘驗現場拍攝照片多幀附卷（見原審卷二第127-129、147-159頁）可稽，應堪認定。審酌騎乘沙灘車既行駛於上開高低起伏之地面，此與一般機車多供騎乘於一般道路不同，仍具有一定危險性，而此一危險性之存在，依尤彰寶身為沙灘車出租經營業者，自難諉為不知，雖並無相關法令規範沙灘車出租經營業者，須提供安全帽及附屬安全配件（依兩造所述，所謂安全配件，包括護膝及護腕【見本院卷一第85、164頁】），然因出租沙灘車供消費者騎乘，具有一定危險性，如前所述，則尤彰寶基於企業經營者之責任，為避免或降低上開騎乘之危險性，自應提供安全帽及附屬安全配件等，以供上訴人配戴使用。此參諸尤彰寶自承：原先有提供安全帽及附屬配件，供消費者配載使用，嗣因消費者反應天氣太熱或配載後不舒服，所以尤彰寶即未再提供（見本院卷一第158頁）等語相互以觀，益堪認定。而尤彰寶並未提供提供安全帽及附屬安全配件予上訴人乙節，亦為尤彰寶所自承（見本院卷一第158頁背面），固堪認尤彰寶提供之沙灘車騎乘服務，未合於當時專業水準可合理期待之安全性。惟尤彰寶抗辯：上訴人所受損害與尤彰寶未提供安全帽及附屬配件不具相當因果關，故尤彰寶就其未提供上開護具部分，並不消保法上之責任等語。經查，上訴人所以摔車，係上訴人於騎乘沙灘車時，自行緊急煞車急轉彎所導致，而上訴人所受傷害之部位，包括右脛骨平台粉碎性骨折、頸部揮鞭性挫傷（疑似頸椎受傷）、右肩部及右上肢多處挫傷等處，核與頭部及膝部無涉，則尤彰寶縱使提供安全帽及附屬配件供上訴人配戴，顯亦無法避免上訴人遭受上開傷害，足見尤彰寶是否提供上開護具與上訴人所受損害間，並無相當因果關係。是尤彰寶抗辯：上訴人所受損害與尤彰寶是否提供安全帽或附屬安全配件間並無相當因果關係等語，即屬有據。
（６）此外，尤彰寶提供之沙灘車，係向訴外人光陽工業股份有限公司購買乙節，業據尤彰寶陳明（見原審卷一第419頁，本院卷一第85頁），且為上訴人不爭執，復有尤彰寶提出沙灘車出廠與貨物完稅照證影本附卷（見原審卷一第42
5頁）可稽，堪可認定。則上訴人以尤彰寶於營業時，未出示沙灘車合格出廠證明，主張尤彰寶有違消保法第7條規定云云，尚難遽採。
（７）末者，國家公園內禁止從事沙灘車活動行為乙節，有內政部96年11月29日台內營字第000000000號公告修正「墾丁國家公園區域內禁止事項」規定附卷（見規定第六項，原審卷二第75頁）可稽，固堪認於國家公園內騎乘沙灘車，係屬該區域內禁止從事之活動行為。惟尤彰寶違法於國家公園內經營區域內禁止事項行為，僅構成管理處是否得依法取締，或報請相關主管機關處理之後果，尚與系爭事故之發生不具相當因果關係，則上訴人主張尤彰寶明知管理處已公告國家公園區內嚴禁騎乘沙灘車，卻仍違法經營，亦應負消保法責任云云，尚屬無據。
（８）綜上，上訴人主張尤彰寶違反消保法第7條第2項規定，應依同法第7條第3項負損害賠償責任，即屬有據。而尤彰寶並未提出證據證明其無過失，自無依消保法第7條第
3項但書規定減輕其賠償責任之適用。
５、上訴人就系爭事故之發生，是否與有過失？
（１）按民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院83年度台上字第827號判決意旨參照）。上訴人固主張其對於系爭事故之發生，不負與有過失責任云云，惟尤彰寶否認之，並執前揭情詞置辯。
（２）經查，尤彰寶提供之沙灘車騎乘服務，未為安全警告或標示，對於系爭事故之發生固應負過失責任。然審酌系爭事故之發生，係肇致於上訴人騎乘沙灘車時，自行緊急煞車急轉彎所導致；而沙灘車為0輪設計，若非上訴人騎乘速度過快或急煞車急轉彎，衡情，應不易翻覆；暨事故發生當天，與上訴人一同前往騎乘沙灘車者計20幾人，共租用10台沙灘車，其中僅上訴人騎乘之沙灘車，因急煞車急轉彎致摔車等情，足見上訴人對於系爭事故之發生，應負與有過失，並為肇事之主要因素。是尤彰寶抗辯上訴人就系爭事故之發生，應負與有過失責任，即屬有據。爰審酌上訴人及尤彰寶上述過失程度，認上訴人應自負85%之過失責任，尤彰寶則應負15%之過失責任。從而，上訴人主張伊不負與有過失責任云云，並不可採。
（二）上訴人依民法第193條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償請求權，得請求尤南端等賠償之項目及金額各為何？
１、按按消保法第1條第1項揭櫫「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」；復於同條第2項規定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，足見消保法係民法之特別法，並以民法為其補充法。故消費者或第三人因消費事故死亡時，消保法雖未明定其得依該法第7條第
3項規定，所得請求賠償之範圍？然該條係特殊形態之侵權行為類型，同條第2項更明列其保護客體包括生命法益，則有關損害賠償範圍，自應適用民法侵權行為損害賠償相關規定（最高法院104年度台上字第358號裁判要旨參照）。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。本件尤彰寶應依消保法第7條第3項負損害賠償責任，如前所述，則上訴人主張依民法上開規定，請求損害賠償，即屬有據。茲就上訴人請求給付項目及金額，是否有據，分述如下。
２、醫療費用部分：上訴人主張因系爭損害，支出醫療費用77,396元乙節，業據其提出尤彰寶不爭執形式真正之醫療費用收據附卷（見原審卷一第213-311頁）可稽，參以尤彰寶不爭執原審關於此部分之認定（見本院卷第115頁背面），堪予認定。從而，上訴人主張受有此部分醫療費用之損害，即屬有據。
３、看護費用部分
（１）按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費用之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。
（２）上訴人主張：因系爭事故，自103年6月22日住院手術，至103年6月28日出院，合計住院6天；自103年9月13日急診住院，至103年9月29日出院，合計住院16天；自
104年6月25日住院至104年6月28日出院，合計住院3天，以每日看護費2,000元計算，受有50,000元之損害。
又骨折癒合時間約3個月，須有專人照護，此部分看護費用合計180,000元（30×3×2,000元＝180,000元），總計受有230,000元之看護費用損害（見原審卷一第109頁）等語。尤彰寶固不否認上訴人因系爭事故，有14日全日及76日半日看護合計3個月，並由親屬看護之必要，且如由專業看護每日費用為2,000元等事實，惟抗辯：親屬看護應比照外傭看護，每月看護費用15,840元，每日看護費用則為528元（見本院卷一第115頁背面）云云。嗣經原審判決上訴人得請求看護費用為104,000元，上訴人上訴爭執尤彰寶應再給付100,000元看護費用（至其餘26,000元，則未上訴爭執）。經查，上訴人因系爭事故發生，於103年6月22日至國立成功大學醫學院附設斗六分院（下稱斗六分院）急診住院，接受開放性骨折復位鋼釘鋼板固定及人工骨植入手術，至103年6月28日出院；後因傷口感染，於103年9月13日經由急診住院，至103年9月29日出院，骨折癒合時間約3個月，骨折癒合期間須有專人照護，1年後宜移除鋼釘鋼板，復於104年6月25日住院，至104年6月28日出院乙節，有斗六分院診斷證明書
2份附卷（見原審卷一第197、199頁）可稽，堪可認定。其次，上訴人僅自103年6月22日至103年6月28日骨折開刀期間需專人全日看護。而3個月骨折癒合期間，係自骨折開刀日起算，包括開刀後住院期間。另骨折癒合前
2周屬於術後需全日看護，之後則為半日看護乙節，有斗六分院105年12月23日成醫斗分醫字第1050005896號函檢送上訴人診療資料回覆摘要表附卷（見原審卷二第23-25頁）可稽，足認上訴人因系爭事故，須他人看護期間總計為3個月，而該3個月期間，係包括自上訴人首次前往斗六分院開刀日起算至最後一次住院後出院即104年6月28日止之期間，並含所有開刀後住院及骨折癒合期間，其中僅骨折癒合前2周屬於術後需全日看護，其餘76日則為半日看護無訛。從而，上訴人仍執斗六分院104年8月11日診斷證明書（見原審卷一第199頁，本院卷一第155頁）記載內容，主張其有受全日看護必要之期間為3個月又25天，其中逾本院上開認定部分，仍屬無據。至尤彰寶固抗辯每日看護費用為528元云云。惟親屬間看護，係基於親情，其看護之用心、耐心及細心，應不亞於專業看護，故上訴人主張親屬間看護費用應比照專業看護，即屬有據。從而，尤彰寶抗辯上情云云，尚難採信。又上訴人主張專業看護費用為每日2,000元乙節，合於看護市場行情，應屬合理，且為尤彰寶不爭執，堪認上訴人此部分主張有據。依上，上訴人得請求之看護費用為104,000元（計算式：2,000元×14＋1,000元×76＝104,000元），係屬有據。至逾此範圍之請求，則屬無據。
４、輔具費用部分：上訴人主張支出輔具費6,500元乙節，並提出尤彰寶不爭執形式真正之統一發票1紙附卷（見原審卷一第315頁）為憑，參以尤彰寶不爭執原審關於此部分之認定（見本院卷第115頁背面），堪予認定。從而，上訴人主張受有此部分費用之損害，即屬有據。
５、工作損失部分
（１）上訴人主張：以其住院25天及骨頭癒合3個月期間為無法工作之損失，並以每月薪資407,748元計算，請求損害賠償1,563,034元（見原審卷一第109-111頁）等語，尤彰寶則抗辯：上訴人以非經常性固定獲取之每月佣金收入，作為計算每月固定薪資之依據，尚屬無據云云。
（２）經查，原審認定上訴人因系爭事故，致無法工作之期間合計3個月又12天乙節，為尤彰寶所不爭執，堪予認定。其次，上訴人自100年9月13日起與訴外人第一產物保險股份有限公司（下稱第一產物）簽訂承攬契約，從事業務招攬並於客戶繳費完成後始有佣金報酬收入，且無任何月薪，暨上訴人於102年度領取執行業務所得總計6,064,134元（分別為102年7月份6,061,035元及11月份3,099元），另103年6月21日至103年9月29日止則未領取任何執行業務所得乙節，有第一產物105年12月20日一產管字第1050790號函附卷（見原審卷二第27頁）可稽，堪認上訴人之收入，係屬執行業務所得並無固定月薪，暨102年度領取執行業務所得總計6,064,134元。惟尤彰寶仍抗辯不應逕以上訴人102年度執行業務所得，並以月份平均後，作為上訴人月薪之認定依據。嗣經本院向第一產物函詢上訴人於該公司領取100年及101年度佣金所得，據該公司函稱：上訴人100年度佣金所得為245,760元，101年度佣金所得為680,244元乙節，有第一產物107年7月4日一產企字第1070396號函附資料附卷（見本院卷二第43-44頁）可稽，並為兩造不爭執，且於本院協議同意上訴人於第一產物服務期間之每月薪資為215,000元（見本院卷二第48頁），堪認上訴人每月薪資為215,000元。則以上訴人無法工作期間3月12日、每月薪資215,000元，計算其不能工作損失為731,004元（計算式：215,000元×
3＋【215,000元÷30＝7,167元，四捨五入】×12＝731,004元）。是上訴人請求工作損失731,004元，即屬有據。至逾此範圍之請求，則屬無據。
６、非財產上損害部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項定有明文。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。經查，上訴人為大專畢業，從事保險業務，有一定收入，已婚育有兩個小孩，名下無不動產；尤彰寶為國中畢業，職業為沙灘車業者，偶而兼職開砂石車，每月收入約20,000至30,000元，已婚育有一個小孩，於104年度無所得，名下有
3筆不動產、1筆投資乙節，業據兩造於原審陳明（見原審一卷第81頁），復有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷（見原審卷一之卷末證物袋）可稽，堪可認定。審酌上訴人因系爭事故，致受有右脛骨平台粉碎性骨折、頸部揮鞭性挫傷（疑似頸椎受傷）、右肩部及右上肢多處挫擦傷，其後因傷口感染於103年9月15日接受清創手術，又因傷口感染於104年1月25日至醫院急診，且需持續復健，可見系爭事故致上訴人受有相當之精神上痛苦；前述兩造之身份、地位、經濟能力等一切情狀，認上訴人所受非財產上損失，以200,000元為適當。至逾此範圍部分，則屬無據。
７、綜上，上訴人因系爭事故，受有醫藥費用77,396元、看護費用104,000元、輔具費用6,500元、不能工作損失731,
004元、非財產上損害200,000元合計1,118,900元之損害。而上訴人因系爭事故所受損害，應自負85%與有過失責任，如前所述。則依上訴人與有過失比例予以酌減尤彰寶之損害賠償額後，上訴人得請求賠償之金額為167,835元（計算式：1,118,900元×15%＝167,835元）。至上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。末者，上訴人依消保法第7條請求尤彰寶損害賠償，既有理由，則其另依民法第
184條第2項規定選擇合併為本件請求（見原審卷一第36
4頁，本院卷一第80頁背面），本院即無庸審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依消保法第7條第3項、民法第193條第
1項、第195條第1項損害賠償請求權，請求尤彰寶給付上訴人167,835元，及自上訴人於原審準備書（一）狀繕本送達尤彰寶之翌日即105年10月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，判決尤彰寶敗訴，並無違誤，尤彰寶上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審命尤彰寶應為給付部分，尚有未合。尤彰寶就此部分上訴，為有理由，應予准許，爰由本院就此不利於尤彰寶部分，予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又原審為上訴人敗訴部分之判決，並無違誤，上訴人就部分敗訴（上訴人就敗訴部分其中看護費26,000元及工作損失176,691元未據上訴爭執）之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人上訴，為無理由；尤彰寶上訴，為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
450條、78條、79條，判決如主文。中華民國107年8月31日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。