裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年軍侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度軍侵上訴字第2號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告楊家豪選任辯護人劉家榮律師
洪仲澤 律師 曾國華 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院
106年度軍侵訴字第2號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度軍偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為現役軍人，其與甲○（卷內代號0000-000000，係民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表）前係男女朋友關係，於105年5月間結束交往而分手。詎乙○○與甲○分手後，竟分別為下列行為：
㈠乙○○為求與甲○見面，竟基於以脅迫使人行無義務之事之
犯意，於105年8月15日某時許，撥打電話對甲○恫稱：握有甲○身體隱私部位之私密影片、相片及對話訊息等電磁紀錄（下稱上開電磁紀錄），若甲○不出來見面，會將上開電磁紀錄散播出去，並備份相關資料交給友人，請朋友散布上開電磁紀錄等語，以此脅迫方法要求與甲○見面，甲○因擔心乙○○散布上開電磁紀錄，乃應允乙○○之要求，並與乙○○於105年8月20日8時20分許，在甲○位於高雄市左營區之住所（地址詳卷）大樓對面之「7-11」便利超商見面，乙○○遂以此等脅迫之方式，使甲○從事無義務之事（下稱事實一）。
㈡又甲○於105年8月20日前，已將上情及其將與乙○○見面
之事，先行告知甲○當時之男友乙男、女性友人丙女（乙男、丙女之真實姓名年籍均詳卷），乙男、丙女因擔心甲○安危，乃在事實一所載乙○○與甲○會面前之當日7、8時許，前往甲○住處附近超商等候，並開啟甲○手機內監控程式，以確保甲○所在位置及人身安全。迨乙○○與甲○於事實一所載時、地見面後，乙○○即要求甲○搭乘其所騎乘之機車至他處，甲○為求順利取回上開電磁紀錄，乃由乙○○騎乘機車搭載至高雄市○○區○○○路○○○號「佳宏大飯店」之R223號房。俟甲○於同日8時25分許，隨乙○○進入該房後，乙○○即基於強制性交之犯意，要求甲○先將手機交出，甲○不從，乙○○遂自行取走甲○手機，並發現甲○手機開啟監控程式，即擅將甲○手機關機，復不顧甲○表示拒絕，逕將甲○推倒並藉其優勢之體型強行將甲○壓制在床上，再強行脫下甲○衣、褲及褪去自身衣褲，同時以腳抵住甲○雙腳避免甲○扭動，並對甲○恫稱若不順從，將散布上開電磁紀錄等語，致甲○心生畏懼而不敢呼救後，乙○○遂以性器進入甲○之性器內，以此強暴、脅迫方式違反甲○意願，對甲○強制性交得逞。期間乙男、丙女透過甲○手機監控程式得知乙○○與甲○所在位置後前往上揭「佳宏大飯店」，並由丙女在乙○○及甲○所處房間門外敲門，乙○○遂結束對甲○強制性交而上前應門，並與丙女在該房間門口爭執，旋遭「佳宏大飯店」員工前來制止，乙○○即與甲○步出房間，迨乙○○離去後，經丙女、乙男追問甲○緣由後，始悉上情（下稱事實二）。
㈢嗣事實二案發後，乙○○因甲○仍無意與其聯繫，乃心有不
甘，而於同年月27日19時50分許，前往甲○居住之大樓，並乘甲○至住處大樓外轉角倒垃圾之際，先行拉住甲○之手，示意甲○將垃圾放置其騎乘之機車上，欲搭載甲○至其住處，甲○拒絕並繼續前往倒垃圾，再趁隙以手機內之通訊軟體「LINE」書寫「救」字訊息傳送給乙男求救，並以「LINE」與乙男保持通訊。俟甲○倒完垃圾後返回住家大樓，乙○○竟基於強制性交之犯意，尾隨甲○進入住家大樓（無故侵入住宅部分未據告訴），並在甲○示意回家之際抓住甲○之肩膀，表示有話要對甲○說，並以若甲○不聽，將會大聲說出甲○之事○○○區住○○道等語恫嚇甲○，致令甲○畏懼乙○○將甲○不欲人知之事公諸於世，乃未呼救，惟甲○仍無意理會乙○○而作勢推開乙○○欲行返家，乙○○即將甲○拉到大樓1樓電梯旁往2樓之樓梯間，將甲○圍在自己身體與牆壁間，使甲○無法離去，並稱欲重新追求甲○，然甲○拒絕與乙○○復合並作勢離開，乙○○乃將甲○拉住，要求最後一次與甲○性交，惟甲○亦斷然拒絕，乙○○不顧甲○拒絕，對甲○恫嚇稱：要到甲○就讀大學散布上開電磁紀錄等語，致甲○心生畏懼不敢動彈後，將甲○褲子褪至膝蓋並褪去自身褲子，再自後方抱住甲○，而先以性器摩擦甲○身體，並不顧甲○掙扎而將甲○抱起再壓制於地板上後，而以性器進入甲○性器內，以此強暴、脅迫方式違反甲○意願，對甲○強制性交得逞（惟無證據證明乙○○另有公然猥褻之犯意）。嗣甲○趁乙○○停止性交後，推開乙○○並穿上褲子自樓梯間跑到大樓大廳，適因乙男透過「LINE」得知乙○○與甲○間之對話而驚覺有異，乃聯繫甲○之母（卷內代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱甲母）並會同警方到場，甲○見狀即向甲母、乙男及警方求救並告以上情，待乙○○於隨後走出樓梯間之際，即當場為警逮捕（下稱事實三）。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，軍事審判法第1條第2項亦定有明文。又現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章，陸海空軍刑法第76條第1項第7款明定之。查被告乙○○於本案行為時為現役軍人，有被告個人兵籍資料查詢在卷可稽，且為被告所自承在卷，依上開法令規定，因本案案發時並非政府依法宣布之戰時，且所犯事實二、三部分為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，依現行軍事審判法第1條第
2項第1款之規定，自應由司法機關依據刑事訴訟法追訴審判，故本院對本案有審判權。
二、次按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」。本判決關於告訴人甲○（以下逕稱甲○）、證人甲母、乙男、丙女之姓名及年籍等資料，均以代號記載，其真實姓名與其他足資識別身分之資訊，另彌封存卷，另有關甲○住處之詳細地址、大樓名稱等住居所之資訊，亦依法不予揭露，以保護被害人之隱私。
三、被告及辯護人以甲○、案發時甲○之男友乙男、甲○之友人丙女（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢及偵查中之證述為審判外之陳述，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠甲○之警詢筆錄有證據能力⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，此為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
⒉查甲○就事實二部分，曾於105年8月20日警詢中證述：被
告約我今天早上見面談事情，今天早上被告來我家附近接我，我不知道被告要載我去哪裡，然後被告就載我到「佳宏大飯店」，然後我就跟他一起進房，我就坐在床上，問被告要談什麼事情，被告有問我說，我現任男友乙男知不知道我跟他出來的事情，我就說我男友知道這件事情，被告就說：「既然乙男知道怎麼沒有一起跟來，妳怎麼挑一個不會保護妳的男朋友在一起？」，然後被告就把我推倒壓在我身上，我有跟被告說：「不要這樣」，被告就說：「我為什麼不能這樣？」，我就說：「我現在有男朋友了」，被告就說：「妳以前還跟我在一起時，妳可以跟別的男生做，現在妳跟這個男友在一起，為什麼就不能跟我做？」，我就說：「你已經不喜歡我了，為什麼還要這樣對我？」，被告說：「不喜歡的話我就不會講這麼多。」，然後被告就脫掉我的短褲及內褲，我有反抗被告，但是還是遭被告脫掉，且被告說如果我不順從的話，就要把我的私密影片、相片及對話訊息散播出去，讓我心生畏懼等語（警卷第12-13頁反面）；然於原審審理中證稱：到「佳宏大飯店」後跟被告交談的內容及被告有無以上開電磁紀錄威脅等情已不清楚等語（原審卷第67頁反面-68頁反面）；另就事實三部分，曾於同年月28日警詢中證述：我倒完垃圾後，被告就跟在我的後面走進我住的大樓內，我要往我家電梯走時，被告就用雙手抓住我的肩膀，說有話要跟我講，我就說不要，被告就說如果我不聽他講的話要大叫，讓我住的社區知道我的事情，我就推開他繼續往電梯走，被告就把我拉到電梯旁的樓梯間，讓我背靠在牆上，兩隻手放在我頭兩邊的牆壁上，不讓我離開，我就打開手機畫面，被告就發現我在跟男友通話，被告就把我的耳機拿走跟乙男講話，之後被告把耳機還給我，當時收訊不好電話就切斷了，被告就撥開我的頭髮，在我耳朵旁講悄悄話，問說「為什麼不接我電話？之前給你的手機你丟去哪裡了？為什麼不給他一次機會？（指要復合的事情）」，我就跟被告說：「我不要」，我很想走但是都被被告拉住，然後被告就說要我跟他發生最後一次的親密關係，我拒絕他，被告就在樓梯間強脫我的短褲及內褲至膝蓋，然後被告就脫掉他的長褲，我趁隙轉身要離開，但是被被告拉住，他就從我背後抱住我，我當時就有感覺到被告的性器一直磨蹭且要對我硬上，我有掙扎想要離開，然後被告就直接抱起我，把我放在地上讓我躺著，我正面對著他，被告就直接用性器進到我的性器等語（警卷第17頁反面-18頁）；然於原審審理中則證稱：對於倒完垃圾後的情形已經不太記得等語（原審卷第72頁），是甲○於警詢及原審審理時之陳述即有前後不符之情形。
⒊審酌證人甲○之警詢筆錄記載內容，分別係在事實二案發當
日及事實三案發後之翌日所製作，相較之下原審審理中進行交互詰問時已距離案發時間1年有餘，甲○警詢中之記憶較為鮮明，而觀之上開警詢筆錄之內容，警方已先告知同性別專責人單位、職稱、姓名，並提示「警察機關對性侵害案件被害人權益告知書」，且告知筆錄製作時將全程錄影、錄音，採取一問一答之方式為之，並就其親身經歷之實際經驗，依其記憶內容而為答覆，要無曲意附和警員之詢問、蓄意誣陷被告及故為有利於己陳述之情形，準此，依證人甲○警詢陳述時之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況完整詳細、詢問者告知並給予陳述人應有之權利、詢問者並無違法取供等情狀予以觀察，客觀上已具有可能信為真實之基礎，且有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件。綜上所述，就證人甲○上開警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，係經證人甲○閱覽確認無訛後，始予簽名（代號）及捺指印，且確認係其自由意思所為之陳述，足認證人甲○於警詢之陳述，受外力、人情等干擾程度低。是證人甲○於警詢之陳述，與原審審理時不符之陳述相較，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且證人甲○為本案之被害人，其證述為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性等節，應認證人甲○於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
㈡甲○、乙男、丙女偵訊中經具結之筆錄有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件甲○、乙男、丙女以證人身分於偵查中之證述均業經其等具結（偵卷第72-74頁），復被告及辯護人並未釋明上開證人所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，上開證人於偵查中經具結之證述，自得作為證據。
㈢乙男、丙女警詢筆錄無證據能力
上開證人於警詢時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之
2、第159條之3等法律有規定得為證據之情況，且被告及辯護人亦爭執上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即無證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體方面訊據上訴人即被告乙○○供承有事實一部分所載之強制犯行，及於事實二、三所載之時、地與甲○發生性行為，惟否認事實二、三部分有強制甲○性交之犯行，辯稱：事實二部分，我有謊稱有影像檔要要散布電磁紀錄，但並沒有這些東西，因甲○希望在隱密的場所談話，才載她到我住的「佳宏大飯店」，進房間後我有拿手機給甲○看，確定裡面什麼都沒有，後來坐在床上聊天，很自然就與甲○發生關係，中間有人敲門，我不知道是何人敲門，與甲○發生性關係後，他們（指乙男、丙女）到門口時，我才知道他們有來，並未強迫甲○性行為。另第一次見面（即上述見面）時，曾交付手機給甲○，她都沒有接聽電話，我以為第一次之後與甲○已經復合，故到甲○上開住處之目的，是要問她為何都沒有接聽電話，其間甲○均是自由行動，並沒有拉甲○到樓梯間，我準備要走的時候從後抱著她，有感覺她主動磨蹭我，與以前我們在外面發生關係時同樣的感覺，並未強迫甲○發生性行為云云。惟查：
一、事實一部分：被告乙○○與甲○前為男女朋友關係，雙方於105年5月間分手後，被告確有對甲○為事實一部分所載行為之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（警卷第
5頁反面-6頁、偵卷第13、83-84頁、原審卷第24、165頁及反面、本院卷第95頁背面），核與證人甲○於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（警卷第13頁、偵卷第65-66頁、原審卷第64-67頁），並有被告於偵查中曾提出甲○與其他男性之私密對話訊息之截圖（偵卷第35-52頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符。又公訴意旨雖認為被告係以欲散布私密影片、相片之方式脅迫甲○，然證人甲○於警詢及原審審理中證述被告欲散布者尚有對話訊息（警卷第13頁、原審卷第65頁及反面），而觀之被告於偵查中曾提出甲○與其他男性之私密對話訊息之截圖，堪認證人甲○上開證述應屬可採，是以被告除對甲○恫稱欲散布之電磁紀錄除甲○私密影片、相片外，尚有甲○之私密對話訊息，公訴意旨應予補充更正，從而事實一部分之事實堪以認定。
二、事實二部分：㈠被告曾於事實二所載之時、地與甲○會面後，至「佳宏大飯
店」R223號房內與甲○性交之事實，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所自承在卷（警卷第6-7頁反面、偵卷第13-15、84-87頁、原審卷第166-167頁、本院卷第96、97頁），核與證人甲○於警詢、偵查及原審審理時之證述相符（警卷第11-16頁、偵卷第64-67頁、原審卷第64-83頁反面），並有證人乙男、丙女於偵查及原審審理時之證述 可佐 （偵卷第58-62頁、原審卷第84-101頁），另有「佳宏大飯店」監視器翻拍畫面、甲○手機監控程式影像翻拍畫面、「佳宏大飯店」外觀及R223號房照片、「佳宏大飯店」旅客登記單、內政部警政署刑事警察局105年11月9日刑生字第1050089736號鑑定書、原審當庭播放甲○手機監控程式影像之勘驗筆錄等件在卷可稽（警卷第37-60、70頁、偵卷第93-9
6頁、原審卷第32頁），上情堪予認定。㈡被告乙○○於事實二之時、地，違反甲○意願對甲○性交之
事實，業據證人甲○於警詢、偵查及原審審理時證稱：因被告以事實一之方式要求我見面，我覺得被告不是隨便說說，且被告手上確實握有我的私密影片，我因為害怕，且希望被告把這些資料刪掉，才決定當天上午與被告見面談事情，我事先有跟乙男、丙女提到此事，他們就在我的手機裡開監控程式；被告到我家附近接我到「佳宏大飯店」，然後我就跟被告進房，坐在床上問被告要談什麼事情，並表示希望被告刪除上開電磁紀錄，被告進房後叫我交出手機，我拒絕，被告就硬搶，因為被告覺得我手機螢幕上有圖示怪怪的，但被告不知道怎麼關掉，所以就直接把我的手機關機；雙方交談一陣之後，被告表示：以前還跟我在一起時，妳可以跟別的男生做愛，現在妳跟這個男友在一起，為什麼就不能跟我做愛等語，稱還是喜歡我，然後就脫掉我的短褲及內褲，我有反抗，但是還是被他脫掉，之後被告就自己脫下衣服跟長褲，用手撐住身體把我壓在下面，並以腳抵住我的腳不要讓我亂動，因為被告有重量，我的手無法推開被告的身體，且被告說如果我不順從的話，就要把我的私密影片、相片及對話訊息散播出去，讓我心生畏懼，然後被告就以性器強行進入我的性器並開始抽動，我有掙扎說不要，手也有去推他，但是還是無法把被告推開，一陣子後，丙女有來敲房門問我有沒有在裡面，被告聽到有人即丙女來敲門，才停下動作，因為我跟被告都沒回應，丙女就一直在邊敲門邊講問說我有沒有在裡面，後來被告有上前去開一小縫開門，丙女想進來，但遭被告擋住，兩人就一直推擠房門，之後櫃台人員就上來說我們吵到其他房客了，叫我們去外面處理事情，所以我跟被告一起下樓，我到騎樓後，才看到乙男跟丙女，當時被告要拿早餐給我，我有拒絕，被告與乙男爭執後就先離開，到被告離開後我才說我剛才的事，丙女就帶我報案等情在卷（警卷第11-16頁、偵卷第64-67頁、原審卷第64-83頁反面）；再佐以被告坦承有以事實一所載之脅迫方式，要求甲○見面，復於警詢、偵查中自承：因為我有看到甲○的對話內容提到幫新男朋友口交，所以我就騙甲○說如果不出來，要散布甲○對男朋友口交之影片，並說有看到她的不雅裸照，都是被人家偷拍，如果不跟我出去的話，要把那些我看到的、被人偷拍的東西洩露出去等語（警卷第6頁、偵卷第13、83頁）；及被告於偵查中曾提出甲○與他人間私密對話之截圖翻拍照片（偵卷第35-52頁），並稱是甲○將手機與被告電腦同步後，甲○自行截圖儲存，俟被告索回電腦後發現等語（偵卷第31頁）；另依原審勘驗被告扣案手機之內容，被告於105年8月15日曾將1張甲○與他人間私密對話之截圖傳送給丙女（見原審卷第129頁，翻拍照片置於彌封袋內之圖23）。辯護人雖以被告手機內之電磁紀錄，均為甲○自行拍攝並傳送給被告之私密照片，並無所謂之被告偷拍與甲○性交影片，質疑甲○指訴顯有可疑云云，然由上開事證可知，被告不僅對甲○表示握有上開電磁紀錄，且其手機或電腦中確有甲○與他人間之私密對話，並曾將部分訊息傳送給丙女，此均足以使甲○認為被告所言不虛而心生畏懼，是以證人甲○證稱被告以上開方式脅迫其與被告性交等情，自屬有據。
㈢再依證人丙女於偵查及原審審理中證稱：案發前甲○說可能
會跟被告見面，因為被告好像用什麼事情威脅她要見面，我就跟乙男約好提早見面，看甲○去哪裡，乙男也開了監控程式以查看甲○動態，後來被告就騎機車載甲○離開，我們透過監控程式得知被告跟甲○到「佳宏大飯店」，所以我跟乙男就騎機車到「佳宏大飯店」，但是監控程式在進房間後就關閉了，我們自櫃臺人員得知被告投宿房號，跟乙男就站在門邊聽，剛開始是被告跟甲○對話的聲音，被告一直問甲○事情，一直講他想要說的話，甲○一直回嗯、哦，後來就有床邊的卡滋、卡滋的聲音，感覺甲○被被告壓到床上的聲音，感覺甲○有掙扎，有扯的聲音，比較明顯是床的聲音，其中被告有大聲說「其他人可以，為什麼我不可以」，之後就有聽到像是肉體碰撞的聲音，及甲○說「不要」，之後也叫乙男過來聽，乙男情緒有點激動，問我要怎麼辦，我們討論後由乙男先下樓跟櫃檯小姐借房間鑰匙，但未如願，我就去敲門叫被告出來，但沒回應，後來被告就開一點縫，我問被告對甲○做了什麼，要求進去，但被告就說不關我的事，雙方便推擠房門，我呼叫甲○，甲○有來幫我，但被告力氣太大，一直僵持不下，後來吵到其他房客，櫃檯人員要我們有事情出來講，當時乙男也是待在逃生門樓梯，我就去跟乙男說明情況，櫃臺人員就來說被告已經帶著甲○下樓，叫我們離開，我跟乙男下樓，被告跟甲○已經在門口，甲○站在門口，但不敢講發生什麼事，經我追問，甲○才說有被性侵，表情感覺很難過、有嚇到，眼眶紅紅的，在我在跟甲○講話當中，被告就騎機車離開等語（偵卷第58-60頁、原審卷第94-101頁）。參以證人丙女於事實二發生之際聽聞被告與甲○對話之內容，與證人甲○上開證述吻合，堪認證人甲○證稱被告當時曾表示：為什麼就不能跟我做愛等語，以及甲○曾表示「不要」等經過，即屬可採。而由被告、甲○當時對話之內容，被告既然表示：為什麼就「不能」跟我做愛等語，已可見被告乃明知甲○不願與其性交，再由當時身處門外之證人丙女在房門間隔之下，仍可聽聞甲○表示「不要」，當時置身房內之被告更無不知甲○表示「不要」而明示拒絕與被告性交之理，而堪補強證人甲○所證述被告在明知甲○不願與其性交之情況下，猶違反甲○之意願對甲○性交此情明確。
㈣另證人乙男於偵查及原審審理中證稱：事實二案發前甲○有
提到被告要約甲○見面要講事情，甲○說被告手中有甲○影片或照片，如果甲○不跟被告出去，被告就要散布出去，被告說有備份給其他朋友，甲○因為這樣才一定要去，我在甲○手機裡下載監控程式，在當天從甲○家出發就開啟，一直監控到「佳宏大飯店」，後來被告發現，把手機拿起來看，好像知道有人在看，之後就把監控程式關掉，我跟丙女找到「佳宏大飯店」並問櫃臺才找到房間，丙女靠近房門聽到被告跟甲○對話，過一陣子後丙女說有聽到性交的聲音，我也聽到女聲叫聲及床搖晃聲，丙女對櫃檯人員表示甲○被性侵，但櫃臺人員不願開門，丙女就去敲門，就有櫃檯人員上來跟丙女及裡面的人講話，之後被告與甲○離開房間下樓，我也跟丙女下樓，看到被告跟甲○一起，感覺甲○頭髮凌亂，心情不好，眼神快哭的感覺，到樓下時，看到被告要載甲○回去，甲○看到我就走過來，心情不好快哭的樣子，這時候被告有看到我，我當時不開心，與被告有起口角，被告就騎機車離開等語（偵卷第61頁及反面、原審卷第84-93頁反面）。由證人乙男之證述，可知甲○事先已應允乙男開啟監控程式，而同意由乙男監控其與被告之行蹤，衡情甲○當無可能在現任男友乙男監控其行蹤並可能到場之情況下，猶自願與被告性交。何況由證人丙女、乙男之證述，亦一致證稱在被告與甲○性交結束後，甲○情緒甚為沮喪不悅，果甲○非遭被告以為被意願之方式對其性交，實無可能有此情緒反應，同堪佐證證人甲○上開證述不虛。
㈤被告雖辯稱係與甲○復合後經甲○同意而與甲○性交云云，
然依「佳宏大飯店」外之監視器翻拍照片，顯示被告於離開房間後，曾於「佳宏大飯店」外與乙男發生爭執，且被告欲拿早餐給甲○，遭甲○拒絕，被告即行離去等情（警卷第49-51頁），此亦與證人甲○、乙男、丙女上開證述大致相符。而甲○果有與被告復合，被告理當會在案發後向乙男表明此情，然被告卻逕行離去，是以被告稱與甲○復合之說即非可採。而被告陳稱係甲○自行關掉手機，然與證人甲○之證述不同，惟依原審當庭播放甲○手機監控程式影片之結果，顯示被告發現手機有異後，係由被告自行將甲○之手機關機，前後約1分鐘左右，甲○則一直站立在被告之後方等情，亦有原審勘驗筆錄及擷取照片可參（原審卷第32頁、警卷第55頁），堪認應係被告將甲○手機關機。衡情甲○若同意與被告性交，當會不欲使乙男得知其與被告性交過程，而會自行將監控程式結束，要非由不甚熟悉甲○手機操作之被告將手機關機，是以由本案係被告將甲○手機關閉此情以觀，顯見甲○應無與被告復合之意。再者，由被告於將甲○帶往「佳宏大飯店」R223號房並強行將甲○手機關機之行為，顯帶有避免甲○蒐證或乙男、丙女等人阻止其對甲○強制性交之意味，可以印證被告當時應已具有對甲○強制性交之犯意。至於被告辯稱當天有將1支手機交給甲○聯繫之用，以證明事實二部分乃與甲○合意性交，然據證人即承辦員警方 聖閔 於原審審理時證述並無印象曾將1支手機交還給被告（原審卷第63頁），被告所辯原難逕採，縱認甲○曾經收取被告交付之手機，然甲○於事實二發生後亦不願與被告聯繫（詳後述），亦可佐證甲○並無與被告復合之情況，被告上開所辯即難採信。
㈥綜上事證，甲○事前已將事實一遭被告脅迫會面之事告知乙
男，並由乙男在手機裝設監控程式，在乙男、丙女極可能依監控程式到場之情況下，實乏同意與被告復合進而合意性交之可能性，並參以甲○於案發後之情緒反應及與被告之互動狀況，足認甲○要非出於自願與被告性交；另佐以被告為現役軍人，具有身高178公分、體重85-88公斤之體格，甲○則為171公分、63公斤（原審卷第74、169頁），堪認被告確實具有體格上之優勢，證人甲○上開證述之內容應屬實在，足以採信，被告事實二部分被訴之強制性交行為，即堪予認定。是其所辯：聊天中很自然就與甲○發生關係，並未強迫甲○云云，自無足採。
三、事實三部分：㈠被告乙○○於事實三所載之時、地與甲○會面後，於甲○住
處一樓往二樓之梯間與甲○性交之事實，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所自承在卷，並經證人甲○於警詢、偵查及原審審理時之證述屬實，如上所述，並有甲○住處大樓外觀及樓梯間之照片等件在卷可稽（警卷第61-65頁），上情堪予認定。
㈡被告事實三之時、地，違反甲○意願之方式對甲○性交之事
實，業據證人甲○警詢、偵查及原審審理時證稱：當天19時50分許，我下樓要去倒垃圾，當時我有以「LINE」跟乙男通話就說我要下樓去倒垃圾，我走出大樓外的轉角要倒垃圾時，被告突然出現拉住我的手，示意我把垃圾放在他的機車上，表示有話對我說，感覺好像要叫我坐他的機車，此時我就用「LINE」打「救」給乙男，乙男就馬上撥「LINE」電話給我，我有接通，但沒有講話，我倒完垃圾後，被告就跟在我的後面走進我住的大樓，我要往我家電梯走時，被告就用雙手抓住我的肩膀，說有話要跟我講，我拒絕後，被告就表示如果我不聽他講的話，他會大叫，要讓我住的社區知道我的事情，感覺是暗指要公布我的私密影像、相片，我就推開他繼續往電梯走，被告就把我拉到電梯旁的樓梯間，讓我背靠在牆上，兩隻手放在我頭兩邊的牆壁上，不讓我離開，我就打開手機畫面，被告就發現我在跟男友通話，就把我的耳機拿走跟乙男「嗆聲」，在乙男通話結束後，被告又質問我為什麼不接電話，以及為何不給他一次機會，要求跟我復合挽回感情，我就跟被告說：「我不要」，我很想走但是都被被告拉住，然後被告就說要我跟他發生最後一次親密關係，我拒絕被告，被告就在樓梯間強脫我的短褲及內褲至膝蓋，並脫掉自己的長褲，我趁隙轉身要離開，但是被被告拉住並從我背後抱住我，我當時就有感覺到被告之性器一直磨蹭且要對我硬上，我一直掙扎，表示不要想要離開，但被告說要將我的私密影像、相片送去我要念的大學學校，所以我因此遲疑沒有大聲呼叫，然後被告就直接抱起我，把我放在地上讓我躺著，我正面對著被告，被告就直接用性器進到我的性器約3到5分鐘，期間我還是有掙扎跟反抗，然後被告就停下來，我趕快穿上褲子從樓梯間走出來到大廳，看到我母親及乙男，當時員警已經到場，被告走出樓梯間，經我告知員警，員警便逮捕被告等語明確（警卷第17-19頁反面、偵卷第67-70頁、原審卷第64-83頁反面）。再佐以被告於警詢、偵查中亦自承因為事實二該次與甲○見面後，甲○仍未接聽被告之電話，才有事實三該次又去找甲○之事，並表示當天甲○不太想跟被告交談之狀況，被告有表示想把甲○追回來，以及期間曾與乙男通話等經過（警卷第8-9頁反面、偵卷第15頁），此與證人甲○證述之情節相符，堪認證人甲○上開證述並非無據。
㈢另證人乙男於偵查及原審審理時證稱：當天我原本跟甲○以
「LINE」聊天，後來甲○下樓倒垃圾並打給我，我好像聽到旁邊有男生也就是被告的聲音，甲○說又是被告來了，我說快走不要理他，但甲○好像是被被告抓住，電話就掛掉了，掛掉是20時許，之後我一直打給甲○，甲○在19時53分有傳「救」的訊息給我，我打給甲母，再打電話報警，後來與警方會合到甲○家樓下遇到甲母，警方在問管理員時，甲○就從他們家那棟走出來中庭，我看到甲○好像驚恐、有嚇到、感覺快哭了，我問她怎麼了，她說被被告性侵，被告沒有發現我們跟警察，就直接要從後門離開，警方就去逮捕被告等語在卷（偵卷第62-63頁、原審卷第84-93頁反面），核與證人甲○上述證述大致相符，並有甲○傳送「救」字之「LINE」訊息給乙男及與乙男間有7分5秒左右通話之翻拍照片在卷可佐（警卷第27頁，彩色翻拍照片置於彌封袋內）。由上開證據，堪予印證證人甲○證述在事實三倒垃圾時遇到被告後向乙男求救及保持聯繫之經過屬實，再自證人甲○此一向乙男求救之反應，更堪證明甲○當時原無意隨被告指示前往樓梯間之意，是以證人甲○證述被告係違反其意願對其強制性交，自屬可信。
㈣又證人甲母於偵查中證稱：當天19時50分我叫甲○去倒垃圾
，20點15分想說奇怪甲○怎麼還沒上來，乙男打電話給我說甲○有危險，表示被告把甲○抓走，我開始下樓找人，但去對面超商、中庭找都找不到，乙男又打電話說他已經打電話報警，警方馬上就到，乙男跟警方一起到中庭，三方會合後還是沒看到被告，我們就問管理員，這時候甲○就走出來，且頭髮凌亂、衣服濕了、衣衫不整，表情很驚恐，眼眶泛紅，我問她去哪裡，媽媽都找不到你，甲○講不出話來，後來被告往中庭走，警方得知後就去把被告逮捕，我覺得很自責等語（偵卷第70頁）。按證人甲母與甲○為母女關係，當對甲○之儀容及情緒反應甚為瞭解，其證述有關甲○事發後之外觀及情緒情狀應屬可信，證人甲母復自承對甲○此次遭被告強制性交之事甚感自責，足以佐證證人甲○證述在被告停止性交後趁隙倉皇離開之過程屬實。而由甲○係在被告完事後迅速著衣逃離，並在遭遇甲母之際有真情流露之情緒反應觀之，果甲○係合意與被告性交，實無須在自己至親之母親面前顯露如此狼狽難堪之情狀，益足證明證人甲○證述事實三部分係遭被告以違反意願之方式對其強制性交乙情，要屬可採。
㈤被告雖於原審另辯稱事實三部分係在甲○誘惑下發生云云，
然甲○在事實二案發後已經向警方提告（見警卷第11頁以下），且被告亦不否認事實二案發後至事實三案發前甲○均未接聽被告來電之事，此情並有原審勘驗被告扣案手機之勘驗筆錄及翻拍照片可佐（原審卷第128-130頁翻拍照片置於彌封袋內），顯見甲○於事實三案發前並無意與被告聯繫，復於被告現身後旋即向乙男求救，衡情甲○當無可能在此情況下，於短時間內發生誘惑被告並合意與被告性交之重大轉折，被告所辯已難採信。況觀之案發現場之樓梯間，乃住戶得以任意進出之處，且僅有樓梯、欄杆、牆壁圍繞，環境並非舒適隱密，有現場照片4張足稽（警卷第64-65頁），果甲○係出於主動與被告性交，何以不選擇較為隱密、舒適之環境，卻寧可在此種場所與已經分手之被告性交？顯然也與常理有違，要難認為被告此部分辯解屬實，而得為被告有利之認定。
㈥綜上事證，被告已明知甲○有聯繫乙男之舉，當知甲○無合
意與被告性交之意思，被告猶執意對甲○性交，堪認被告事實三部分，亦係違反甲○之意願而強制性交甚明，是其所辯並未強迫甲○性交云云，係屬卸責飾詞，自無足取。
四、辯護人雖以：甲○就事實二、三均證稱被告沒有射精，與卷內資料矛盾；再者，甲○於原審審理中就案發當時之經過亦多交代不清，就事實二部分甲○證稱被告曾經撥打電話給櫃臺人員，然此與事實不符，指控顯然不實；又甲○之性觀念開放，並非不可能在事實二、三之情況下與被告性交；另甲○稱事實二、三部分有抗拒及抵抗，但驗傷結果並無外傷，顯與甲○證述歧異；另事實三部分，若被告欲對甲○強制性交，豈會再讓甲○有機會與乙男聯繫？而該次甲○身處該社區內，何以不對旁人呼救等情，為被告辯護。然查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，此有最高法院90年度台上字第6943號判決要旨可供參照。本院業已說明證人甲○之證述如何與上開補強證據相互佐證，而說明採納之理由，而證人甲○就與被告被訴之構成要件事實無關之枝節，縱有出入或不復記憶，亦不能即謂其指訴必然不實。何況目前性交之構成要件，只需以性器進入他人性器即足當之，並非採以「射精」為要件之滿足說，而被告既不否認事實二、三部分曾以性器進入甲○性器之事實，則證人甲○就被告有無射精與否之證述，原與性交過程是否背願無涉，要難以此指摘證人甲○之證述有何重大瑕疵。況甲○（代號0000-000000）內褲底內層精液斑跡精子細胞層、陰道深部棉棒精子細胞層，檢出男性體染色體，與乙○○DNA型別相符，此有內政部警政署刑事警察局0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第93至96號），則甲○陰道深部棉棒精子細胞層既檢出與乙○○DNA型別相符，此益足證明被告之性器確進入甲○性器內，並有射精之情形甚明，是甲○就被告有無射精之證述，縱與上述鑑定結果不同，惟此尚不足採為被告有利之認定。
㈡又性侵害犯罪此審判者應是加害人的加害行為，與被害人貞
潔無關（性侵害犯罪防治法第16條立法理由參照），是以性侵害犯罪防治法第16條第4項規定：除法官認有必要者外，性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。本案重點係被告是否以違背甲○意願之方式對其性交，從而甲○之性觀念開放與否等性經驗事項，實無加以審酌之必要，本院亦無庸就此部分加以論斷。
㈢另辯護人雖以依卷內驗傷結果，甲○並無奮力抵抗造成之傷
勢，質疑證人甲○證述抗拒之情節可疑云云。然刑法第221條修正後，業將原「致使不能抗拒」之過苛要件刪除，以往「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之觀念已遭揚棄，是以被害人身體受傷之證據，或可佐證有無違反被害人意願，然縱令被害人之身體並未受傷，惟依刑法第221條修正之目的，亦不能以此遽謂因甲○未奮力抵抗，而推論被告並未違反甲○之意願，辯護意旨顯有誤會。
㈣辯護意旨另以：事實三部分，若被告欲對甲○強制性交，豈
會讓甲○有機會與乙男聯繫云云。然被告於原審審理時陳稱：我不知道甲○與乙男聯繫，甲○使用手機都非常保密，不喜歡別人看她手機，所以甲○在使用手機時，我是不會去阻擋她使用，我有注意到甲○在看手機，但是我不會特別去注意看她跟誰做什麼事情等語（原審卷第167頁），另證人甲○亦於原審審理時證稱：我是趁被告不注意時打的（原審卷第83頁），可見被告當時並未特別注意甲○使用手機之情況，要難執此即推認被告無對甲○強制性交之犯意。辯護意旨另以：事實三部分何以甲○身處該社區內，但不對旁人呼救此情，證人甲○亦已證述係恐被告將其不欲人知之事公諸於世而有所忌憚以致不敢呼救等節甚明，惟甲○既有前述向乙男求救之舉，並非毫無對外求援之意，亦難以此即認為被告並未違背甲○之意願。
五、又事實三部分被告雖係在甲○住處之樓梯間所為，但甲○或甲母並未對被告提出無故侵入住宅之告訴，原非審理之範圍；且依證人甲○於警詢、偵查中證稱：當時被告跟著我走進住處大樓內，要跟我說話等語（警卷第17頁反面、偵卷第68頁），是以被告隨甲○進入大樓時，甲○並未當場明示拒絕被告進入，尚難認被告有無故侵入住宅之行為，而已該當刑法第222條第1項第7款之加重強制性交要件，附此敘明。
六、綜上所述，被告上開強制、強制性交等事證已臻明確，被告否認有強制性交之犯行，顯無足採，其上開犯行，均堪認定，應依法論科。
七、按刑法第221條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要件。而所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒為已足，不以使人達於不能抗拒之程度為必要（最高法院101年度臺上字第4268號判決要旨參照）。
而刑法第221條第1項之「脅迫」則指用言語或舉動對他人為通知惡害事實，使人心生畏怖，皆造成被害人心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。是以被告以事實二、三之方式對甲○性交，各屬以強暴、脅迫方式對甲○為強制性交行為無訛。又被告於行為時具現役軍人身分，已如前述。是核被告事實一所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；事實二、三所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第22
1條第1項之強制性交罪。公訴意旨認為被告事實一部分尚有以此加害名譽之事恐嚇甲○，並使甲○心生畏懼，致生危害於安全等情，然此部分被告縱有恐嚇行為，惟被告目的既在迫使甲○與其見面，其恐嚇行為亦僅屬強制行為之手段，無須再論以恐嚇危害安全罪。被告於事實二、三之強制性交之過程中，先強取走甲○之手機關機及將甲○壓制在床上、強行將甲○帶往樓梯間使甲○無法離去，並自後方抱住並以性器摩擦甲○身體而將甲○抱起再壓制於地板上，及其各次脫去甲○衣褲等強制或猥褻行為，為其所犯強制性交罪之階段行為，不另論罪。被告事實一、二、三之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
八、原審因認被告犯上述之罪，而適用陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第304條第1項、第221條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段之規定，並審酌現今社會對於性之觀念雖已日趨多元、開放，然人與人間之情感親密交往，仍應本於性別平權、平等尊重之理性態度為之。而被告為現役軍人，原應謹守本分，遵守避免觸法之軍紀要求，其與甲○既然分手，雙方情緣已滅，本當理性處理雙方問題，然被告不思以和平方式化解雙方歧異，而以散布上開電磁紀錄之強制方式要求甲○會面，已有不該，復不知尊重甲○性自主決定權，2度以上開違反甲○意願之方式，對甲○強制性交得逞，致使甲○生理及心理造成損害，所為動機、手段均屬可議，其雖坦承事實一之犯行，然否認事實二、三之犯行，未見深刻悔悟之犯後態度，亦無積極填補過錯之修復行為，以獲取甲○之諒解，均有可議。惟考量被告於本案案發前尚無其他經法院判刑、執行完畢之素行狀況（有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）等一切情狀，就被告所犯強制罪，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；就現役軍人犯強制性交貳罪，分別量處有期徒刑肆年、有期徒刑肆年貳月；並就不得易科罰金部分之罪，定其執行有期徒刑伍年。並說明並無證據證明扣案如附表所示之手機係供被告犯罪所用之物，至於扣案手機內雖有甲○與他人之私密對話訊息，然本案並未就被告有無妨害秘密之行為加以追訴、審判，是亦難認手機中之電磁紀錄係被告本案犯罪所生，不予諭知沒收。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原判決就強制性交部分定執行刑不當；被告上訴意旨否認有事實二、三所示之強制性交犯行，並指摘原判決就強制部分量刑過重不當云云，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官王憲義以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月31日
書記官謝佳育附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────────────┼──┤│1│ASUSZenfone手機（白色）│1只│││IMEZ000000000000000、000000000000000（含電池）││└──┴────────────────────────┴──┘