裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)緝字第3號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳文升律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第101號，中華民國92年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度偵字第2236號、92年度偵字第509號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之海洛因（含包裝袋陸只，驗餘總淨重肆點捌壹公克）沒收銷燬，分裝袋壹佰玖拾個及提撥器壹支均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之甲基安非他命（含包裝袋拾貳只，驗餘總淨重捌點捌公克）沒收銷燬，分裝袋壹佰玖拾個及提撥器壹支均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年捌月，扣案之海洛因（含包裝袋陸只，驗餘總淨重肆點捌壹公克）及甲基安非他命（含包裝袋拾貳只，驗餘總淨重捌點捌公克）均沒收銷燬，分裝袋壹佰玖拾個及提撥器壹支均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國84年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣宜蘭地方法院及臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年一月、六月確定，並定應執行刑為一年四月，於86年12月13日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利意圖之犯意，先後於：㈠89年至90年11月間， 游雅惠 以電話向甲○○聯絡後，由甲○○在宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓或宜蘭縣礁溪鄉某處，以每次半錢新臺幣（下同）八千元之價格販賣海洛因及以每次半兩一萬五千元之價格販賣甲基安非他命予游雅惠各二次。㈡90年10至11月間， 郭雅芬 以行動電話向甲○○聯絡後，由甲○○在宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓，以每次五千元之價格販賣海洛因及以每次三千元之價格販賣甲基安非他命予郭雅芬各二次。㈢90年4月至91年2月間， 林文貽 以行動電話向甲○○聯絡後，由甲○○分別在宜蘭縣礁溪鄉某大樓13樓、宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓或宜蘭市黎明國民小學，以每次四千元之價格販賣海洛因及以每次四千元之價格販賣甲基安非他命予林文貽各二次。㈣90年10至11月間， 黃憲瑜 以電話向甲○○聯絡，由甲○○在宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓或宜蘭市礁溪鄉雪中紅餐廳，以每次一千元之價格販賣海洛因及以每次四千元之價格販賣甲基安非他命予黃憲瑜各二次。㈤90年5至6月間， 鄭文龍 以電話聯絡甲○○後，由甲○○在宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓，以每次一千元之價格販賣甲基安非他命予鄭文龍共二次。嗣於91年3月26日晚間9時30分許，為警於宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號5樓搜索查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用之海洛因6包（驗餘總淨重4.81公克）、甲基安非他命12包（驗餘總淨重8.8公克）、分裝袋190個及提撥器1個。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第58頁反面、第77頁反面），並經證人游雅惠於偵查中證稱：「前二、三年即89年間開始就向他（指被告）買海洛因、安非他命等毒品，我前後向他共買五次，最後一次是在我到刑警隊製作前二、三個月向他買的，我大部分都買安非他命、海洛因只有向他買一、二次，我海洛因都是每次向甲○○買半錢約八、九千元，安非他命每次半兩約一萬五千元」等語（見2236號偵卷第68頁）、郭雅芬於偵查中證稱：「（到底向甲○○買過幾次毒品？）二、三次」、「（買何種毒品？）海洛因、安非他命大概各買二次」、「（妳海洛因向甲○○買多少錢？）約五千元、安非他命每次買三千元一小包」等語（見2236號偵卷第83至84頁）、林文貽於偵查中證稱：「（你向甲○○買幾次毒品？）很多次，至少有十次以上」、「（你向甲○○買何種毒品？）海洛因及安非他命」、「（海洛因買幾次？）海洛因每次買四、五千元、安非他命也差不多」等語（見2236號偵卷第95頁）、黃憲瑜於偵查中證稱：「（你向甲○○買過幾次毒品？）最少有五次」、「（何時向甲○○買毒品？）去年10月或11月間」、「（你向甲○○買何種毒品？）海洛因及安非他命，我是什麼毒品吃完就買什麼毒品，海洛因買了二、三次，一次都是買三千元，安非他命也是買了二、三次，每次都是買一千至五千不等」等語（見2236號偵卷第103頁至第104頁）、鄭文龍於偵查中證稱：「（你有無向甲○○買過毒品？）有，我都安非他命，我是從去年農曆過年後開如跟他買，我向他買過至少有五次，每次一千元，最後一次是向他買是勒戒之前即90年5、6月」等語（見2236號偵卷第119頁）大致吻合，並有被告所有供販賣毒品所用之海洛因6包、甲基安非他命12包、分裝袋190個及提撥器1個扣案可資佐證，而扣案之白粉6包，經送鑑定結果，均含有海洛因成分，扣案之結晶12包，經送檢驗結果，均係甲基安非他命，有法務部調查局91年4月3日調科壹字第300000595號鑑定通知書及92年1月28日調科壹字第09260014040號檢驗通知書各一紙在卷可憑（見243號偵卷第24頁、2236號偵卷203頁），足徵被告自白與事實相符。
本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告供認有多次販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，但無從查得其獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命，必有差價利益，其有營利之意圖，極為明確。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第56條有關連續犯之規定，因新法業已刪除，此項刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次販賣第一級、第二級毒品罪、各罪均應合併處罰，而依舊法則適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。
經比較後，以修正前之規定有利於被告。
㈡修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。而修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較後，以修正前之規定有利於被告。
㈢修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟因被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無有利或不利之情形。㈣修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，而修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較後，以修正前之規定有利於被告。
㈤綜合比較結果，以修正前刑法之規定對被告最有利，應整體適用修正前刑法之規定。
四、又被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯罪後法律已有變更，㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，經比較後，以修正前之規定有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條項第2款規定之第二級毒品。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院96年臺上字第416號判決意旨參照）。核被告所為，係分別違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣海洛因、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均係時間緊接，方法相同，分別觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別加重其刑。被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，故僅就其餘併科罰金部分，加重其刑。被告多次販賣海洛因、甲基安非他命，其交易毒品數量尚微，且所查獲之毒品數量無多，而其販賣情節遠較販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販輕微，若宣告法定最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
六、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠同案被告 陳鵬 涉嫌共同販賣毒品部分，業經本院以98年度重上更㈡字第127號判決判處無罪確定（見卷附乙○○本院被告前案紀錄表及及公務電話查詢紀錄表），原審認定被告與乙○○共同販賣毒品予游雅惠、黃憲瑜、鄭文龍，尚有未洽。㈡被告行為後，刑法及毒品危害防制條例先後已修正，原審未及比較適用，容有未合。㈢原審就被告販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，未明確認定被告販賣之次數及價額，並就其犯罪所得宣告沒收，及如該財物全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚嫌未洽。㈣販賣毒品固當然含有持有行為，惟被告持有毒品，若不另論罪，仍應說明，原審漏未敘明，自有未合。㈤被告犯連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，原判決理由欄內漏未說明，逕就二罪定其應執行刑，亦有未合。㈥扣案之海洛因及甲基安非他命均有外包裝，外包裝與毒品是否無法析離，原判決未予說明，即逕依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，亦有未合。被告猶執陳詞，空口否認犯罪，提起上訴，檢察官則以被告犯情無可憫恕，指摘原審依刑法第59條規定酌減其刑不當，雖均難認有理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院撤銷改判。爰酌被告貪圖私利販賣毒品，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並兼衡其犯罪動機、手段及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、扣案之海洛因6包（驗餘總淨重4.81公克）、甲基安非他命12包（驗餘總淨重8.8公克）係查獲之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而用以包覆海洛因之塑膠袋6只，因與海洛因無法析離，及用以包覆甲基安非他命之塑膠袋12只，因與甲基安非他命無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定一併沒收銷燬。又扣案之分裝袋190個及提撥器1支均係被告所有，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。又被告販賣海洛因之所得共36000元（販賣游雅惠部分2次共16000元、郭雅芬2次共10000元、林文貽2次共8000元、黃憲瑜2次共2000元），販賣甲基安非他命之所得共54000元（販賣游雅惠部分2次共30000元、郭雅芬2次共6000元、林文貽2次共8000元、黃憲瑜2次共8000元、鄭文龍2次共2000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之吸食器1組，雖為被告所有，但與本案被告販賣毒品無關，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官許必奇法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國99年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。