裁判字號：最高法院98年台上字第7968號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九六八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於本件呂清雲申請「農業用地作農業使用證明書」案，被告乙○○有無到場勘查一節，乙○○於調查站、偵查中、第一審審理中始終否認有前往勘查，嗣於第二審審理時，雖翻異前詞，然與證人 柯瑞泉 、被告甲○○三人對於該次前往勘查情形，說法南轅北轍，原審遽採乙○○嗣後之說詞，認定乙○○有到場履勘，有違背證據法則。㈡、依直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業規定，受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。乙○○就呂清雲坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之「農業用地作農業使用證明書」申請，實際上並未到場會勘，則其在「員林鎮農業用地作農業使用會勘紀錄表」之會勘意見與會勘人員欄簽註「符合」並蓋用職名章、在「彰化縣員林鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表」之第9至11欄之審查事項勾選「符合」並蓋用職名章之行為；甲○○並在上開會勘紀錄表及審查表填載自己之審核意見後，據以逐級簽可核發申請人「農業用地作農業使用證明書」之行為，屬明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書與對於主管之事務直接圖私人不法利益。原審維持第一審諭知乙○○、甲○○無罪之判決，即有違誤。㈢、本件呂清雲、 張啟臣 「農業用地作農業使用證明書」申請案，呂清雲之系爭土地及張啟臣之○○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），興建之農舍，均有違反使用執照而自行增設違建部分，其中系爭土地上之農舍，含增建違建部分，合計面積為807.96平方公尺，其中系爭土地上之農舍，含增建違建部分，合計面積為555.73平方公尺，此經乙○○陳述在卷，並有彰化縣員林鎮公所分別於民國九十六年一月五日及同年四月九日派員前往系爭土地、進行會勘後所製作之會勘紀錄各一紙及該等建物現況照片共四紙在卷可稽。且系爭土地上之農舍，即門牌號碼為萬年巷46之22、46之23號之建物所有權人，為申請人呂清雲之兄弟 呂銀城 及 呂清鎮 二人，○○○鎮○○段9建號之建物登記第二類謄本一紙在卷可稽，從而系爭土地其上之農舍，並非申請人呂清雲所有。系爭土地並未有分割各管，仍處於共有狀態，呂清雲並未檢附該「全部共有人之分管契約書」供審查，核與卷附行政院農業委員會彙整該會多次會議研商結論所示，共有土地須無違規使用、共有人須依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化之意旨不符。甲○○、乙○○對此不符「農業用地上有農舍或建物，並依法申請，且未有擅自改變使用情事」之情形，於勘查時應已知悉，竟曲解法令，未依正常程序而核發不實證明，至為顯然。原判決謂其等無違法圖利可言，採證認事有違證據法則等語。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，屬於結果犯。是公務員縱有利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益之行為，倘並未因而獲得不法利益之結果者，仍不能逕以該圖利罪相繩。本件關於系爭土地原核發之農業用地作農業使用證明書（即彰化縣員林鎮公所九十五年二月五日 員鎮 農字第1572號農業用地作農業使用證明書），業經彰化縣員林鎮公所撤銷在案，此有彰化縣員林鎮公所九十六年一月二十九日員鎮農字第0960003105號函在卷可稽（偵卷第一０三頁），且嗣於九十五年五月間經員林鎮公所審核後（當時農業課係由技士 邱莉莉 會勘），亦認定符合作農業使用認定基準，而核發農業用地作農業使用證明書在案，則甲○○、乙○○等原簽擬核發農業用地作農業使用證明書之行為並未發生申請人呂清雲、張啟臣獲得不法利益之結果，自不足構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。從而，原審憑以維持第一審諭知甲○○、乙○○無罪之判決，並無違誤。㈡、關於本件呂清雲、張啟臣「農業用地作農業使用證明書」之申請案，乙○○有無未到場勘查而不實登載勘查結果？系爭土地、是否符合核發「農業用地作農業使用證明書」規定而甲○○、乙○○有無登載不實？均屬採證認事之問題，屬事實審之職權。原判決就乙○○有無到場勘查一節，審酌乙○○前後不一致之供詞，參酌甲○○及代書柯瑞泉之結證，綜合判斷，認定乙○○確有到場會勘，而乙○○、甲○○係依據勘查結果製作會勘紀錄表及審查表，並無不實記載之積極故意等情，核不違背經驗法則及論理法則。㈢、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月五日
m