裁判字號：最高法院98年台上字第7966號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九六六號上訴人甲○○選任辯護人 林世超 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二五三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第三四０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄認定上訴人犯罪之時間、地點為「自民國九十年一月一日至九十年十月二十一日間，在宜蘭縣○○鎮○○街○○號、○○○路○○○巷○弄○號住處」。然於理由內則謂依戶籍謄本記載，上訴人於九十年十月二十二日遷入上○○○鎮○○○路之住處，而上訴人於九十年十月二十二日至九十一年六月間，兩次欲對Ａ女（姓名詳卷）強制猥褻未遂之行為，為刑法所不罰等情。則上訴人之犯罪地點是否包含上○○○鎮○○○路住處在內，原判決事實與理由之記載即有矛盾。㈡、Ａ女於警詢筆錄即指稱上訴人以手伸進衣服摸其胸部及伸入內褲摸其下體（生殖器），僅否認上訴人以性器或其他物品插入其下體等情。原審誤認Ａ女在指述上訴人以手指侵入其性器官之前，上訴人已自白以手指插入Ａ女性器，因而認定上訴人所為之辯解不足採信，並進而認Ａ女原先未提及上訴人以手指插入其性器，係受其母親影響所致等情，即與卷內資料不符，而有判決所載理由矛盾之違法。㈢、上訴人究竟係以何種強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法，對Ａ女為強制猥褻或強制性交行為，Ａ女多次之指述內容均不一致，顯有瑕疵，原審在此項瑕疵未究明之前，遽採為論罪依據，自難認為適法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，對Ａ女連續為強制猥褻及強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於連續對於未滿十四歲之女子為性交部分之判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交（處有期徒刑三年二月），及連續對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）兩罪罪刑。係以：上訴人於警詢、偵查、審理時所為之自白，證人Ａ女所為之指證，Ａ女之診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人嗣後否認犯行，辯稱當初不諳法律，誤以為配合Ａ女之指述承認犯行，即可不負刑責云云，不足採信，及證人Ａ女之母證稱：上訴人夜間起身有聲響伊會知覺云云，如何不足資為有利於上訴人之論斷，分別予以指駁。上訴人所犯強制猥褻罪部分，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。另依財團法人○○基金會○○○○醫院對上訴人鑑定結果，認上訴人尚無實施強制治療之必要，爰不予宣告併付治療。復敘明公訴意旨另略以：上訴人於八十五年七、八月間某日起，至八十九年十二月三十一日止，及自九十年十月二十二日至九十一年六月間止，在其住處以每月二至三次之頻率，趁家中無人或晚間Ａ女睡覺之際，不顧Ａ女反抗、推拒，以Ａ女懼怕母親知情而恐嚇不得聲張，否則對其不利之違反Ａ女意願之方法，撫摸Ａ女胸部、下體，並以手指侵入Ａ女性器內而為性交行為多次等情，因認上訴人另涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。經審理結果，認上訴人被訴自八十五年
七、八月間某日至八十九年十二月三十一日間之上開犯行，依行為時刑法第二百三十六條規定，均須告訴乃論，而Ａ女並未提出告訴。另上訴人被訴自九十年十月二十二日至九十一年六月間部分，因強制猥褻未遂部分，並無處罰明文，屬行為不罰，強制性交部分則不能證明上訴人犯罪。惟因檢察官認與上揭有罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理或無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，審理事實之法院自得依調查結果，本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決於理由二、㈤，已說明證人Ａ女對於遭上訴人性侵害情節所為之陳述，前後雖有出入，此係因時間久遠，難以清楚記憶及陳述所致，然對上訴人對之為猥褻及性交行為等基本事實之可信性，並不生影響，復以Ａ女所為之陳述，與上訴人之自白等全案卷證斟酌比較取捨後，認定上訴人有上開犯行，自不容指為違法。又原判決於理由內已敘明上訴人係於九十年十月二十二日遷○○○鎮○○○路○○○巷○弄○號，及上訴人被訴自九十年十月二十二日至九十一年六月間之犯行部分，或屬行為不罰，或不能證明犯罪等旨明確，則原判決事實欄關於犯罪地點雖贅載○○○鎮○○○路○○○巷○弄○號」，亦與全案情節及判決結果不生影響，不容執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原判決所為採證認事之職權行使，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月六日
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