裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上字第63號民事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上字第六三號
上訴人台灣銀行法定代理人甲○○訴訟代理人己○○複代理人 陳三兒 律師
丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭國安 律師被上訴人丁○○被上訴人戊○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十六日臺灣屏東地方法院九十年度重訴字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丁○○、戊○○應連帶給付上訴人新台幣捌佰萬元，及自民國八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之十點二五計算之利息，暨自民國八十八年八月三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、戊○○連帶負擔。
本判決命被上訴人丁○○、戊○○給付部分，於上訴人以新台幣貳佰陸拾萬元為被上訴人丁○○、戊○○預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又屏東縣東港鎮信用合作社於民國八十八年九月十五日二十四時起由上訴人概括承受並繼續營業，業已提出財政部八十八年九月十五日台財融字第八八七四八六一三號函為證（原審卷第八頁），是上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付其前向屏東縣東港鎮信用合作社（下稱「東港信合社」）之借款，應認上訴人就本件訴訟有當事人適格，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人乙○○邀同被上訴人丁○○、戊○○為連帶保證人，於八十五年二月二日向東港信合社借款新台幣（下同）八百萬元，嗣於八十八年二月二日延展，期限三年，於九十一年二月二日屆清償期，約定利息為年息百分之十點二五，如未按期清償，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金。詎被上訴人於借得款項後，自八十八年八月二日起即未依約清償，屢向被上訴人催討，均無結果。被上訴人乙○○固抗辯其未借用上開款項，惟其明知該借款非其親為之事實，而未為反對之意思表示，仍應依表見代理之規定負清償之責。且依兩造借貸契約所特別約定之「訂定遵守條件」約款第四條亦有特別約定，縱然主債務因錯誤、行為能力欠缺，以致無效時，保證人對該借款債務仍願負擔保責任，故類推適用民法第七百三十四條規定之意旨，被上訴人丁○○與戊○○以被上訴人乙○○名義所為保證行為，自應認為有效。再者，若本件借款非被上訴人乙○○親自所為，則必為被上訴人丁○○盜用被上訴人乙○○名義所為，系爭借款亦必為被上訴人丁○○與戊○○所盜用，則被上訴人丁○○與戊○○已成立詐欺之侵權行為及不當得利。爰依借貸契約及保證契約之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上開借款，及遲延利息、違約金，暨願供擔保請求宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，復追加不當得利及侵權行為之法律關係請求，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人八百萬元，及自八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之十點二五計算之利息，暨自八十八年八月二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。備位聲明：右廢棄部分，被上訴人丁○○、戊○○應連帶給付上訴人八百萬元，及自九十一年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人乙○○則以：被上訴人乙○○未曾向東港信合社借款，系爭借款八百萬元之借據並非被上訴人乙○○所簽立，且該借款八百萬元所匯入之帳戶亦非被上訴人所開設，印章均非被上訴人所有，本件應係遭他人所冒貸。又被上訴人乙○○並不知有人利用其名義開立帳戶借款，並不成立表見代理等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。被上訴人丁○○、戊○○則未提出主張及陳述。
三、上訴人主張本件由被上訴人丁○○、戊○○擔任借款之連帶保證人，且將該筆款項匯入以被上訴人乙○○名義開立之0000000號帳戶之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之借據一紙、放款客戶資料全部查詢單一紙、對帳單二紙、授信約定書三份、上訴人東港分行0000000活期存款開戶印鑑卡一件附卷可稽。惟兩造所爭執者，係被上訴人乙○○有無於八十五年向上訴人借得系爭八百萬元之款項？若被上訴人乙○○並未向上訴人借貸該筆款項，則被上訴人丁○○及戊○○之連帶保證責任是否因此受影響？爰分敘如後。
四、經查：
（一）被上訴人乙○○部分：⑴本件上訴人本於消費借貸之法律關係向被上訴人乙○○請求，被上訴人乙○○
否認有向上訴人為借貸，則自應由上訴人就兩造間有消費借貸關係之事實，負舉證責任。此項消費借貸之事實，不僅指款項之交付，亦應包括被上訴人乙○○有向上訴人借款八百萬元之意思在內。
⑵上訴人雖主張借據上乙○○之簽名與被上訴人乙○○於屏東縣政府文化局簽到
退簿之簽名相同，應可佐證確係被上訴人所為云云，惟被上訴人亦否認該簽名之真正，而經原審當庭命被上訴人乙○○書寫簽名後，連同系爭借據及向屏東縣政府文化局所調閱之簽到退簿，送往法務部調查局及內政部警政署刑事警察局為比對結果，經該二單位函覆均表示因簽名字跡之書寫樣式不同，尚難以歸納筆劃之特徵差異，究係自然書寫差異或不同人所書，此有法務部調查局九十一年二月八日調科貳字第○九一○○○四七七○○號函（原審卷第一一五頁）及內政部警政署刑事警察局九十一年四月二日刑鑑字第０九一００六二五八七號函（原審卷第一二○頁）可稽，是尚難證明借據為被上訴人所簽立。其後上訴人於本院對本件借據上「乙○○」之簽名及地址，並非被上訴人所書寫表示不爭執（本院卷第四四頁），惟主張授信約定書帳號及0000000號印鑑卡為被上訴人乙○○所書寫，然此亦為被上訴人乙○○所否認，而本院將上開被上訴人乙○○否認為真正之授信約定書、帳號0000000號印鑑卡、及被上訴人乙○○自認為真正之帳號0000000號印鑑卡、原審八十九年度重訴字第一二六號卷內被上訴人乙○○所書寫之支付命令異議狀、本院當庭命被上訴人乙○○書寫簽名、地址之筆跡，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，除被上訴人乙○○所否認之授信約定書、帳號0000000號印鑑卡印文相符外，簽名部分仍因簽名方式不同而無法認定，有該局九十一年十一月十五日刑鑑字第○九一○三一○五三四號鑑驗通知書可憑（本院卷第一一一頁），是上訴人無法證明該授信約定書、帳號0000000號印鑑卡之簽名或印文為真正。又依上訴人所提出之八百萬元借據所示，肉眼觀之，該借據所蓋用之印章，其字體、大小、位置，固與上開授信約定書、帳號0000000號印鑑卡之印文相符，然該授信約定書、帳號0000000號印鑑卡之印文既未能證明為真正，故上訴人主張借據為真正一節，即乏依據，尚難遽採。
⑶本件八百萬元借款係於八十五年二月二日撥入東港信合社第0000000號
帳戶內，該帳戶為被上訴人乙○○所否認開設。而被上訴人乙○○早於該行設有第0000000號帳戶，此經兩造陳明在卷，並有上訴人提出之印鑑卡為證，就一般向金融機構借貸款項之常情而言，如借款人原已有存款帳戶可供使用，應不致另開新戶使用新印章而增加不知以何印章使用之困擾，縱令原有印章遺失，亦得以變更印鑑章之方式繼續使用原帳戶，而不必另開新帳戶，故如被上訴人乙○○確有借貸本件款項，亦不致有另開新帳戶之必要，是該新開設之帳戶，是否為被上訴人乙○○所開設，自應由上訴人舉證證明之。證人即原任職於東港信合社，而辦理本件對保手續之 曾慶文 到庭結證稱，被上訴人乙○○為本件借款時，其確曾至被上訴人丁○○及戊○○家中辦理對保，而被上訴人戊○○確有表示願擔任本件借款之保證人，但借款人為何及有無向被上訴人乙○○為對保，其印象模糊等語（原審卷第六二頁、第六三頁）；又證人即原任職於東港信合社之職員 許莉涓 亦結證稱，上開第0000000號帳戶雖為其所辦理開戶，但其並不記得是何人前往申請開戶，因申請人只須持身分證即可辦理，承辦人並不需核對身分證上之照片，亦未規定須由本人前往辦理等語（原審卷第九六頁、第九七頁）；再證人即上訴人東港分行之職員 鄭秋雪 證稱，其業務為核對傳票，即核對開戶人文件上之資料，一般而言，此部分之承辦人並不會面對申請人，故證人並不知實際申請該帳戶之人為何等語（原審卷第九七頁）。是依上開三名證人之證述，均未能證明匯入本件八百萬元借款之帳戶為被上訴人乙○○所開設，自不能據以推論該筆匯入之八百萬元已交付被上訴人乙○○。
⑷再按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以
本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院六十八年台上字第一○八一號判例足資參照。上訴人雖主張被上訴人丁○○與被上訴人乙○○為舅甥關係，被上訴人丁○○與戊○○為夫妻關係，三人間均有親近之親屬關係，被上訴人丁○○、戊○○並提供其所有之土地為本件借款之擔保，而被上訴人乙○○亦於東港信合社開立有帳戶，並有金錢出入，且本件借款自申請至本件起訴時已逾五年期間，被上訴人乙○○顯不可能不知由被上訴人丁○○及戊○○擔任以其名義借款之連帶保證人等情，惟為被上訴人乙○○所否認，參之被上訴人丁○○、戊○○果有冒用被上訴人乙○○名義借款八百萬元自行使用，焉可能將此事實告知被上訴人乙○○？上訴人上開主張核為推測之詞，尚不足採，被上訴人乙○○既無知悉被上訴人丁○○、戊○○以其名義開立帳戶及借款，自無從為反對之表示，尚難令負表見代理人之責任。
（二）被上訴人丁○○、戊○○部分：按民法第七百四十三條規定：保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。蓋保證債務雖從屬於主債務，但並非主債務之一部分，乃係個別獨立之債務，故保證債務雖有從屬性，但仍不失其獨立性（最高法院七十一年度台上字第二四二一號判決參照），上訴人主張被上訴人丁○○冒用被上訴人之名義借款，且被上訴人丁○○、戊○○均知其事實而為保證之情，被上訴人丁○○、戊○○既未到場爭執，堪認上訴人之主張為真正。至被上訴人丁○○、戊○○雖非對於因行為能力之欠缺而無效之債務為保證，但其明知借貸契約未成立生效而為保證則為一致，自應類推上開規定，借貸關係之主債務人雖不存在，連帶保證契約仍為有效（司法行政部法律研究室台（五九）法研字第○三六號函參照）。則上訴人請求命被上訴人丁○○、戊○○應對本件借款負連帶保證之責，自為有據。又上訴人主張之先位聲明既有理由，其備位聲明自無審酌之餘地，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於連帶保證之法律關係，請求被上訴人丁○○、戊○○連帶給付八百萬元，及自八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之十點二五計算之利息，暨自八十八年八月三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金部分，則為有理由，應予准許。逾此所為請求，上訴人既無法證明本件八百萬元之借款係被上訴人乙○○向上訴人所借貸，則上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人乙○○給付本件未清償借款本金、利息並違約金，即無理由，又八十八年八月二日為繳款日，是逾期未繳之違約金應自八十八年八月三日起算，超過部分亦屬無據，自應均予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年一月二十一日~B法院書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。