裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1261號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一二六一號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五四三號，中華民國九十一年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第一九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十年三月二十一日晚間，意圖販賣第一級毒品海洛因予 陳璧君 施用，而持有第一級毒品海洛因。嗣於同日晚間十一時許，被告與陳璧君在新竹市○○路與湳中街口，為警當場查獲，並扣得被告所有之海洛因二小包（淨重０．九一公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決以證人陳璧君於偵查中之證詞，尚有瑕疵，且扣案之海洛因僅淨重０．九一公克，數量甚微，而被告有施用海洛因情事，被告辯稱係供自行施用等情，應屬可採，故公訴人所舉事證，尚不足以證明有被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行。而被告係為供自行施用而持有海洛因，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，僅應論以施用海洛因罪。然被告施用海洛因犯行，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，業經檢察官為不起訴處分確定，乃依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，諭知免訴之判決。至於公訴人起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分，則不另為無罪之諭知。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，為刑事訴訟法第二百六十八條所明定。再起訴之事實一經法院審理結果認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生關連，自無犯罪事實一部與全部關係可言，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱未受請求之事項予以判決之當然違法（最高法院七十八年台上字第三六０三號判決參照）。又意圖販賣而持有毒品，與單純持有毒品，社會事實多所歧異，法律評價大有不同，乃截然不同之二事，並無社會基本事實同一可言。
四、次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。又對於原審諭知免訴之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，為刑事訴訟法第三百七十二條所明定。
五、經查，公訴人係起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，原法院審理結果，既認定不能證明被告意圖販賣而持有海洛因，即不能證明被告有公訴意旨所指犯行，應諭知被告無罪之判決。且如理由三、所述，起訴之事實一經法院審理結果認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生關連，自無犯罪事實一部與全部關係可言，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判。又意圖販賣而持有毒品，與單純持有毒品，並非社會基本事實同一。起訴之事實係被告意圖販賣而持有海洛因，並不及於被告單純持有海洛因之事實，原法院既認定起訴之事實無罪，即不能併就未經起訴，且並非起訴效力所及之被告單純持有海洛因之事實，併予審理。原判決就未經起訴，且並非起訴效力所及之被告單純持有海洛因之事實，併予審理，並諭知免訴之判決，依理由三、之說明，即有未就請求之事項予以判決之違背法令。
六、公訴人上訴意旨指摘原判決不當，提起上訴，上訴理由雖未指摘原判決上開違背法令之處，惟仍應認為上訴為有理由，應由本院予以撤銷，且為維持被告之審級利益，爰依理由四、之說明，發回台灣新竹地方法院更為審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十九條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官李錦樑
法官段景榕法官范清銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十一年六月二十八日