裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國110年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第512號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳世德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第824號中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年5月14日18時許為警採尿時回溯72小時內某時，在臺南市○○區○○里某路邊，將海洛因摻水倒入針筒注射於血管施用；嗣於109年5月14日17時30分許，在臺南市○市區○○路00號前，因形跡可疑，為警盤查，並於員警尚未知悉其上開施用毒品行為前，即主動自首而願接受裁判，復經其同意採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明定。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院大法庭109年度台抗大字第1771號刑事裁定、最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經入戒治處所施以強制戒治，執行後因認無繼續戒治之必要，經法院裁定停止戒治付保護管束，於91年6月19日保護管束期滿執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定，其後被告即未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行。而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。基此，就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定，依職權為觀察、勒戒之裁定（最高法院109年度台抗字第1409號裁定參照）。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、被告行為後，毒品條例於108年12月17日修正，於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外（第24條業經公布自110年5月1日施行），修正同條例第20、23、35之1條等規定，已於109年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：㈠修正後毒品條例第35條之1明定：「本條例中華民國108年12
月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是犯同條例第10條之罪者，不論修正前、後，均應依新法規定處理。㈡毒品條例於97年新增第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，
確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」（下稱附命緩起訴）及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正（即指109年7月15日修正施行）之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正（已公布於110年5月1日施行），擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。㈢97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15
日公布，於110年5月1日施行之新法亦同），明定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」，已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。而依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。修正後之毒品條例第24條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其修正立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇（最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號提案裁定肯定說意見參照）。準此，修正毒品條例係採多元方式戒除施用毒品者之毒癮，由檢察官視個案裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此觀同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項之規定自明，此係法律賦予檢察官之裁量權，檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出觀察、勒戒之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤、裁量有無重大瑕疵等情事為審查，而為准否之裁定，但法院得否「越俎代疱」逕命檢察官應為如何之處分，仍非無疑問。
㈣毒品條例第35條之1修正立法理由雖謂「若該等案件於修正施
行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，但該條第2款規定（即指審判中之案件），係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。況檢察官於修法前起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官起訴請求法院審判被告之犯罪，因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴違背規定，法院在不告不理之訴訟基本原則下，得否依職權逕為具剝奪被告人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定，亦非無疑？且如起訴犯罪事實為施用第二級毒品案件，一審法院依修正前毒品條例判處罪刑，上訴後，二審法院依修正後毒品條例第35條之1第2款依職權裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，該案件不得再上訴第三審法院，將使被告喪失救濟之審級利益，亦非允當。
㈤又本次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出
發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇。修正前犯施用第一、二級毒品者，依毒品條例第35條之1第1項第1款規定，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，檢察官可視個案情形，裁量依第24條第1項為附條件之緩起訴處分，或依同條例第20條第1項、第3項聲請法院裁定觀察、勒戒。而就第35條之1第1項第2款所定審判中之案件，若法院依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決者，檢察官即可依新法規定，就前述各種處遇為適當之裁量，以貫徹修法意旨。然因法院就審判中之案件，無法行使第24條檢察官獨占之裁量權，法院逕依職權裁定觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受附條件緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，致使修正前施用第一、二級毒品者，因案件在偵查中或審判中之不同，形成差別待遇，亦有違法律適用之平等原則。
五、經查：㈠檢察官起訴被告於109年5月14日18時許為警採尿時回溯72小
時內某時，在臺南市○○區○○里某路邊施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告坦承不諱（警卷第3頁，毒偵卷第42頁，原審卷第58頁），且有臺南市政府警察局善化分局勘察採證（身體、尿液）同意書、毒品案件尿液編號與姓名對照表（尿液編號：0000000，採尿時間：109年5月14日18時）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（結果判定：嗎啡陽性反應）在卷可稽（警卷第7至9頁），被告自白核與事實相符，是其被訴施用第一級毒品犯行固堪認定。
㈡然被告前因施用毒品案件，經依原審法院90年度毒聲字第112
7號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院90年度毒聲字第1366號裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後因認無繼續戒治之必要，經原審法院91年度毒聲字第60號裁定停止戒治付保護管束，於91年2月26日停止戒治付保護管束，91年6月19日保護管束期滿執行完畢，未經撤銷保護管束，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第340號為不起訴處分確定，其後被告即未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨上開不起訴處分書（原審卷第41頁）附卷可查。本案係109年7月7日修法前繫屬原審法院，被告本案施用第一級毒品海洛因犯行，顯係於最近1次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，3年後再犯毒品條例第10條第1項之罪，揆諸前揭說明，縱被告其間曾因犯施用毒品罪經起訴、判刑及執行，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件之緩起訴處分」之機會，法院不宜逕依毒品條例第35條之1第2款規定，依職權逕為觀察、勒戒之裁定，以符本次修法擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使能視個案具體情節給予適當多元之處遇。
六、綜上，檢察官起訴被告於109年5月14日18時許為警採尿回溯72小時內某時，犯施用第一級毒品罪，已在被告最近一次強制戒治執行完畢後之3年後，因法律修正之情事變更，致本案檢察官起訴，欠缺訴追條件，且無從補正。原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不當。檢察官以原審未依毒品條例第35條之1第2款依職權裁定觀察、勒戒，逕為不受理判決為不當為由，提起上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴。中華民國110年6月8日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年6月8日