臺灣高等法院臺南分院110年度上易字第218號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第218號刑事判決

裁判日期：民國110年06月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第218號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告何雅瀞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第646號中華民國110年2月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署109年度撤緩毒偵字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案上訴範圍㈠按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，刑事訴訟法第348條定有明文，而所謂有關係之部分，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，然就諭知沒收之法律效果部分，則指與沒收標的所涉之違法行為間，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係為斷。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。刑法第40條定有明文，而刑法於104年12月30日修正刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性（修正立法理由二參照）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37）。因而依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，則於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及專科沒收之物，仍得於判決中併宣告沒收之，並得與罪刑區分，是此時上訴效力及範圍，自應依沒收標的物之性質，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係，如非以須被告具有違法行為存在，始得諭知沒收者，沒收與罪刑間即難認必具有一定之依存關係，自難認屬前開所謂有關係之部分，而為一部上訴之效力所及。
㈡原審就被告甲○○施用第二級毒品部分，諭知公訴不受理；併
就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.4078公克），沒收銷燬之。檢察官僅就原審諭知被告公訴不受理部分提起上訴（本院卷第7及9頁上訴書)，上訴意旨未就原判決諭知沒收銷燬部分併表示不服，自屬一部上訴。且就違禁物之沒收既基於社會安全考量，而與罪刑成立與否不具有一定之依存關係，檢察官所為一部上訴，難認已及於原判決諭知沒收銷燬部分，是本院僅就原判決諭知公訴不受理部分予以審理，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月5日上午7時許，在雲林縣○○鎮○○街000號000室租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日15時10分許，為警在上開租屋處內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重計0.4078公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
三、原審判決意旨略以：㈠109年7月15日修正施行之毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。㈡參照修正後毒品條例第24條第1項規定及修正立法理由，前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。㈢本案被告於107年4月5日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然被告於緩起訴處分期間內，未完成戒癮治療之處遇措施，即再犯施用第二級毒品犯行，經原審法院判處罪刑確定，違背刑事訴訟法第253條之2第1項應遵守或履行事項，經檢察官撤銷緩起訴處分，自應回復至原緩起訴處分不存在之狀態。而被告本案犯行前，未曾受觀察、勒戒及強制戒治，雖曾經臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官以101年度毒偵字第1106號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，並於103年9月22日履行完成，於103年11月22日緩起訴期滿未經撤銷，然距本案犯行亦已逾3年，應依修正後毒品條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序之機會，檢察官逕行聲請簡易判決處刑，自屬程序違背規定，應逕為不受理判決。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，3年（原規定5年，下同）內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依修正後之毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修正後同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖(最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照)。㈡被告施用毒品，經檢察官以107年度毒偵字第630號為緩起訴處分，於107年9月14日確定，惟被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經法院判處罪刑，前項緩起訴處分經撤銷確定應執行有期徒刑7月，嗣經該署檢察官以109年度撤緩字第145號撤銷緩起訴處分確定，被告事實上既已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴，並無再次聲請法院裁定「觀察、勒戒」之必要。況毒品條例第24條第2項既明定附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷後，檢察官應依法追訴，而非繼續偵查，則檢察官於撤銷緩起訴處分後，已無再行聲請觀察、勒戒之裁量餘地。原判決逕為諭知不受理判決，有悖於上開最高法院刑事庭會議決議意旨。爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
五、按聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力。起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
六、被告行為後，毒品條例於108年12月17日修正，於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外（第24條業經公布自110年5月1日施行），修正同條例第20、23、35之1條等規定，已於109年7月15日施行。依修正後毒品條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：(略)審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前、後，均應依新法規定處理，合先說明。
七、依修正後之新法，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」。依立法以及修正理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，於「初犯」及「3年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。其次，即或被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，而無再依毒品條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。然被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則倘被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決要旨參照）。
八、本次修正毒品危害防制條例第24條業經公告自110年5月1日施行，修正後該條第1、2項規定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。
九、又毒品條例於97年4月30日修法時新增第24條「附命緩起訴」處分制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述，立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。此制度建立以來，就雙軌各自衍生之相關問題，本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌，即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解，既已跳脫既往窠臼，重新評價所謂「3年後再犯」之意義，而採對被告寬厚之解釋方法。與此同時，對於另一軌，即「附命緩起訴」處分，亦宜採相同態度，方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解，然對於適用另一軌，即「附命緩起訴」處分之被告，採嚴苛之解釋，認被告即使未完成戒癮治療，事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇，致本院對雙軌各自衍生之相關問題，解釋嚴苛不一，厚此薄彼，使適用不同程序之被告，遭受不同的對待，當非所宜，且如此解釋亦與立法原意背道而馳。綜上，本院依先前統一見解作成之肯定說相關裁判，在當時的時空背景，雖有其立論基礎。惟上開見解，已因（修正後）毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，引起相關效應，致原先所採的肯定說見解，在目前的時空環境，不但在法理上有待斟酌，並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題，解釋嚴苛不一，已不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說的必要（最高法院110年度台非字第98號判決參照）。準此，附命緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論。而附命緩起訴處分之被告，於緩起訴處分期間，違反應遵守或履行事項者，經檢察官依職權撤銷緩起訴處分時，即不能認為事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇至明。
十、經查：㈠被告於107年4月5日上午7時，在雲林縣○○鎮○○街000號000室
租屋處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已據被告於警詢、偵查中自白供述在卷（警卷第2頁，毒偵卷第5頁）。被告同日在上址租屋處經警查獲持有甲基安非他命1包扣案（含袋毛重0.72公克），有雲林縣警察局虎尾分局107年4月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場與查獲毒品照片5張在卷可稽（警卷第7至14頁），經警於同日採集被告尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（採尿時間：107年4月5日，檢體編號：OZ000000000）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（毒偵卷第25、26頁）。上開扣案毒品經鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重：0.4078公克），亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷足憑（毒偵卷第17頁）。足認被告之自白與事實相符，應可採信，故本案被告於前揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。㈡本案被告施用第二級毒品犯行，雖前經雲林地檢署檢察官以1
07年度毒偵字第630號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自107年9月14日起至109年9月13日止，被告應於緩起訴處分確定後自107年9月14日起至108年9月13日止，至檢察官指定之戒癮治療機構，依醫師指示完成門診治療、心理治療及社會復健治療。並於戒癮治療期程屆滿翌日起7日內，接受指定之戒癮治療機構進行尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗，或於戒癮治療期程屆滿翌日起15日內，每隔3至5日，連續完成戒癮治療構構尿液毒品及其代謝物檢驗3次，且檢驗結果均須呈陰性反應，有雲林地檢署107年度毒偵第630號緩起訴處分書附卷可明（本院卷第39至41頁）。然被告於上開緩起訴期間內，未完成戒癮治療之處遇措施，即於108年間再犯施用第二級毒品罪，經原審法院以109年度易字第243號判決分別判處有期徒刑4月、5月確定，而違背刑事訴訟法第253條之2第1項應遵守或履行事項，經檢察官以109年度撤緩字第145號依職權撤銷緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、109年度易字第243號刑事確定判決在卷可憑，並經本院查閱107年度緩護療字第321號、107年度緩護命字第957號、109年度撤緩字第145號案卷無訛。則縱依檢察官上訴意旨援引之最高法院104年第2次刑事庭決議所指，毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。然參照前揭最高法院109年度台非字第76、77號判決要旨，其前提必須被告完成附命緩起訴所採用之戒癮治療完畢，然本案被告並未完成戒癮治療，業如前述，無從認定事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自無從起算「3年」內再犯之期間。
㈢而被告未曾受觀察、勒戒或強制戒治處遇，前於101年間因施
用第二級毒品，雖經彰化地檢署檢察官以101年度毒偵字第1106號為附命戒癮治療之緩起訴處分，然已於103年9月22日履行完成全程戒癮治療，迄至本案107年4月5日施用第二級毒品已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨上開彰化地檢署101年度毒偵字第1106號緩起訴處分書在卷可稽（本院卷第37至38頁）。不論依修正後毒品條例第20條第3項，抑或110年5月1日公布施行之同條例第24條規定，並參諸前揭最高法院110年度台非字第98號判決意旨，被告本案施用第二級毒品犯行前3年內，既未曾接受等同「觀察、勒戒」或「強制戒治」執行完畢之處遇，自應由檢察官依本次修正第24條規定依職權裁量是否重啟處遇程序，以協助被告戒除毒癮。
十一、綜上，被告未曾受觀察、勒戒或強制戒治處分，前經彰化地檢署檢察官以101年度毒偵字第630號附命戒癮治療之緩起訴處分於103年9月22日履行完成，於103年11月22日緩起訴期滿未經撤銷，本案被告於107年4月5日施用第二級毒品犯行，前經雲林地檢署檢察官所為107年度毒偵字第630號附命戒癮治療之緩起訴處分，未完成戒癮治療，業經撤銷確定，自應回復至原緩起訴處分不存在之狀態，而本案施用第二級毒品犯行距前次附命緩起訴處分完成戒癮治療已逾3年，依前揭說明，仍應依修正後毒品條例第20條第3項或第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或其他適法處分，檢察官逕予聲請簡易判決處刑，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量，應認本件聲請簡易判決處刑程序違背規定，且無從補正，是原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知，於法核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知公訴不受理，認事用法未洽，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官吳文城聲請簡易判決處刑，並提起上訴。中華民國110年6月8日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國110年6月8日