裁判字號：臺灣桃園地方法院96年重訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度重訴字第60號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押在臺灣桃園看守所）選任辯護人 魏雯祈 律師
林鈺雄 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12146號、第21749號），本院判決如下：
主文乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之海洛因肆顆（合計淨重壹佰肆拾玖點肆伍公克，純度百分之伍拾柒點柒貳，純質淨重捌拾陸點貳陸公克）、海洛因參顆（合計淨重壹佰壹拾貳點參捌公克，純度百分之陸拾點零壹，純質淨重陸拾柒點肆肆公克）沒收銷燬之，保險套柒個（合計淨重拾柒點壹公克）、G-PLUS廠牌行動電話（不含SIM卡）壹具、NOKIA廠牌行動電話（不含SIM卡壹枚）壹具、「新紅河旅店」名片壹張，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，且係行政院所公告管制進出口之物品。民國96年1、2月間，乙○○與綽號「 阿龍 」之成年男子為圖不法利益，計畫找人自越南私運第一級海洛因入臺，其後由乙○○當面向甲○○徵詢若願意自越南運輸海洛因入臺，願給付每球新臺幣（下同）15,000元之報酬，甲○○因缺錢花用而應允。於同年2月間， 陳柏章 得知甲○○欲出國，便詢問甲○○何以在經濟窘迫情況下出國，甲○○因與丙○○私交甚篤，遂如實告以上情，丙○○亦因自身經濟狀況不佳，而同意共同運輸海洛因。乙○○乃與甲○○、丙○○（上2人另經本院以96年度重訴字第49號審結）、某真實姓名年籍不詳之成年男子、綽號「阿龍」之成年男子，遂共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○將其與丙○○之相片及相關證件交由乙○○代為辦理前往越南之護照、機票等事宜，辦妥後，乙○○乃將護照、機票、旅費每人5,000元、越南SIM卡1張（編號0000000000000000）交予甲○○，之後甲○○再聯絡丙○○。期間渠等均由甲○○以其所有之G-PLUS廠牌行動電話（搭配0000000000號門號
SIM卡）與丙○○所有之NOKIA廠牌行動電話（搭配0000000000號門號SIM卡）相互聯絡。於同年3月8日上午某時，丙○○至甲○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路106之1號住處與甲○○會合，再一起前往自彰化縣○○鄉○○街附近某郵局，由該不詳姓名之成年男子駕車搭載甲○○、丙○○
2人至桃園縣桃園國際機場，甲○○、丙○○即於同日搭乘長榮航空BR-391號班機至越南之胡志明市。2人出機場後，因甲○○所有之G-PLUS廠牌行動電話電力不足無法使用，遂將乙○○所交付供其在越南聯絡運輸海洛因所用之上開越南SIM卡置入丙○○所有之NOKIA廠牌行動內，以該電話撥打記載在「新紅河旅店」名片後之「阿龍」聯絡電話，與「阿龍」聯絡，由「阿龍」指示計程車司機搭載渠等前往胡志明市之「新紅河旅店」，2人即入住該處。於同年月11日，「阿龍」前往「新紅河旅店」房間，交付以保險套包裝之第一級毒品海洛因9顆，再使用潤滑劑，分別由甲○○將其中
4顆、丙○○將其中3顆，各自塞入肛門藏放，所餘2顆由「阿龍」取回，甲○○、丙○○即前往機場欲將之運輸回臺，然因當日無法順利劃定班機位置，2人即返回「新紅河旅店」，並聯絡「阿龍」先行取回渠等身上所藏之海洛因。復於隔日（即同年月12日）上午約9時許，「阿龍」再次攜帶上開9顆海洛因至「新紅河旅店」，仍以上開方法，由甲○○將其中4顆、丙○○將其中3顆，各自塞入肛門藏放，所餘2顆由「阿龍」取回。甲○○、丙○○則於同日晚間，自越南胡志明市之機場搭乘長榮航空BR-396號班機返國，於同日晚上9時許返抵臺灣桃園國際機場，而運輸、私運管制物品海洛因入境。嗣於同日晚間9時40分許，在桃園國際機場，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票、鑑定許可書，偕同甲○○、丙○○前往桃園敏盛醫院實施身體檢查，經以X光檢驗結果，發現2人腹腔內均有大量異物，而後自甲○○體內排出圓錐球狀海洛因4顆（每顆均各以1個保險套包裝，合計淨重149.45公克，空包裝總重8.28公克，純度57.72%，純質淨重86.26公克）；自丙○○體內排出圓錐球狀海洛因3顆（每顆均各以1個保險套包裝，合計淨重112.38公克，空包裝總重8.82公克，純度60.01%，純質淨重67.44公克），並扣得甲○○所有，供聯絡以運輸本案海洛因事宜所用之G-PLUS廠牌行動電話1具（其內放置丙○○所申辦之0000000000號門號SIM卡1張）、丙○○所有之NO
KIA廠牌行動電話1具（其內放置甲○○所申辦之0000000000門號SIM卡1張）、甲○○所有，背面載有「阿龍」之電話號碼以供聯絡供運輸本案海洛因所用「新紅河旅店」名片
1張、越南SIM卡（編號0000000000000000）1枚，而查知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、航空警察局偵辦後起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，及被告丙○○於本院審理時，所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有扣案海洛因可佐（詳下述），應與事實相符，依法得為證據。
㈡按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。故被告甲○○、丙○○雖為本案被告，然公訴人援引渠等2人於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告乙○○犯行之證據，則就渠等而言，共犯之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之2、第159條之5分別定有明文。被告甲○○、丙○○以證人身份於警詢、檢察官偵查時所為之陳述，自屬審判外之陳述，然被告甲○○、丙○○及其辯護人於準備程序中未對上開證據之證據能力爭執，且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，審酌共犯甲○○、丙○○所為前開供述無違法取證之瑕疵，或所述內容有何誤認、誣攀等顯有不可信之情況，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈢卷附法務部調查局鑑定書，為檢察官囑託鑑定之書面報告，
依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈣扣案之海洛因、行動電話、SIM卡、名片，並非供述證據，
無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經警方合法取得，具有證據能力。
二、認定事實之理由及依據：訊據被告乙○○於本院審理時固不否認：伊有介紹共犯甲○○可以去越南運輸海洛因入台，每運輸1球海洛因可以得到15,000元之報酬，並且幫共犯甲○○、丙○○辦理護照、購買機票，將護照、機票併同旅費每人5,000元、越南越南SI
M卡1張（編號0000000000000000）予共犯甲○○等情，惟辯稱：伊僅係幫助犯，而非共同正犯云云。惟查：
㈠前開犯罪事實，迭據證人即共犯甲○○於本院審理時證述：
是被告乙○○介紹我到越南攜帶海洛因球入境臺灣的，因為乙○○知道我家裡經濟缺錢用，所以在1次聊天中跟我說的，並有說帶攜帶1顆海洛因球的代價是15,000元，且乙○○的意思是海洛因球帶回來是要交給他，我從頭到尾就只有跟乙○○接洽，到越南的機票也是乙○○交給我的，乙○○還要交給我1張越南的SIM卡，是說要我到越南時聯絡阿龍所用，另外被告乙○○還給我10,000元說是我與丙○○的旅費，另外96年3月8日是由1個乙○○所認識的小弟送我及丙○○去機場等語明確（見本院卷二第83頁至第87頁），又共犯甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵查中及本院96年度重訴字第49號訊問、審理時供述明確（甲○○部分見96年度偵字第1616號偵查卷第23至29頁、第52至53頁、本院96年3月13日、96年7月12日訊問筆錄、96年7月25日本院96年度重訴字第49號準備程序筆錄、本院95年8月1日審理筆錄；丙○○部分見96年度偵字第1616號偵查卷第33至37頁、第51頁、本院96年3月13日、96年7月12日訊問筆錄、本院96年度重訴字第49號96年7月25日準備程序筆錄、本院96年8月1日審理筆錄）。又共犯甲○○體內所排出之圓錐球狀物4顆，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第1級毒品海洛因成分，合計淨重149.45公克，純度57.72%，純質淨重86.26公克；被告丙○○體內所排出之圓錐球狀物3顆，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第1級毒品海洛因成分，合計淨重112.38公克，純度60.10%，純質淨重67.44公克一節，分有法務部調查局96年4月27日調科壹字第09623036
260號、00000000000號鑑定通知書各1份在卷可稽（見96年度偵字第9229號卷第56頁、第57頁），足證共犯甲○○、丙○○2人所運輸入臺之物確為海洛因無訛。此外，復有卷附被告2人之近日旅客入出境紀錄明細、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄在卷可稽，及共犯甲○○所有之G-PLUS廠牌行動電話1具(其內放置丙○○所有之0000000000號門號
SIM卡1枚)、丙○○所有之NOKIA廠牌行動電話1具(其內放置甲○○所有之0000000000號門號SIM卡1枚)、甲○○所有之越南SIM卡（編號0000000000000000）1枚、載有「阿龍」之電話號碼之「新紅河旅店」名片1張扣案可佐。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院
92年度台上字第5407號判決要旨參照）。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，除有特別情形外（如刑法第31條第2項情形），各共同正犯應論處相同之罪名（最高法院79年度台上字第3932號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決要旨參照）；此外，刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。本案被告乙○○與「阿龍」間，係有由伊負責安排交通人選、辦理交通出國相關事宜、接貨之合意；共犯甲○○、丙○○與被告乙○○間，係有由共犯甲○○、丙○○負責攜帶運輸自越南取得毒品之合意；此外，被告乙○○知悉共犯甲○○、丙○○前往越南之目的，係在取得越南毒梟交付之毒品後攜帶回國，是依上開說明，被告乙○○就本案運輸毒品之犯罪事實，係透過被告乙○○、「阿龍」、共犯甲○○、丙○○、真實姓名年籍不詳之成年男子分別為間接聯絡後，被告乙○○與「阿龍」、甲○○、丙○○、真實姓名年籍不詳之成年男子就上開之犯罪事實，因此達成合同意思，而有共同之犯意聯絡，並各自從事彼此所知悉之各人應分擔之行為，被告乙○○就本案運輸第一級毒品之犯行，構成共同正犯。被告乙○○及其辯護人雖以乙○○僅係從旁予以幫助置辯，惟以，被告乙○○擔任之安排交通、辦理交通出國相關事宜、接貨者工作，該工作目的係為運毒者完成運毒工作，而屬運送毒品之運輸過程中之重要工作，是本案雖係由共犯甲○○、丙○○2人擔任實際運毒工作，惟運輸毒品係為高暴利、高風險之非法行為，而被告甲○○、丙○○與「阿龍」並非熟識，且其所攜帶運送者為高純度之海洛因毒品，依一般常情，「阿龍」自有相當理由可擔憂其是否會私吞毒品而逃逸，是依共犯甲○○供述伊與被告乙○○合意之內容，被告乙○○於本案所為之行為，並非被告乙○○及其辯護人所辯之僅在於給予運毒者單純精神上之助力，而係確保運毒者依預定計畫將毒品帶回臺灣，是被告乙○○自屬本案運輸第一級毒品犯行之共同正犯。
㈢綜上事證，被告乙○○就共犯甲○○、丙○○運輸之毒品為
第一級毒品海洛因之事實，係構成共同正犯。本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第
1級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第1毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告乙○○與共犯甲○○、丙○○、某真實姓名年籍不詳之成年男子、綽號「阿龍」之成年男子等5人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告1行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第
1項運輸第1級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之運輸第1級毒品罪處斷。被告乙○○共同運輸第1級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨所列法條雖未敘及被告犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，然被告由泰國私運海洛因入臺，即應論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，已如上述，且該罪與被告所犯運輸第一級毒品之犯行，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自應併予審究。被告共同運輸第1級毒品海洛因入臺，所為自屬非是，惟衡渠等所運輸之海洛因重量合計261.83公克，純度僅在57%至60%間，純度非高，純質淨重僅153.7公克，尚屬非鉅，且尚未流入市面即為警查獲，被告所犯觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告為貪圖私利，率爾運輸毒品進入臺灣，前開運輸之毒品如流入市面，對我國人民身體健康及社會治安危害甚大，本案運輸毒品犯行中，被告乙○○負責聯絡甲○○，並與「阿龍」接洽，聯絡運輸海洛因事宜，及共犯甲○○、丙○○甫運輸毒品入臺即為警查獲，毒品尚未流入市面，尚未造成重大損害，及被告於犯罪後僅坦承部分犯行等情，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收部分：
⒈扣案自共犯甲○○體內排出之海洛因4顆(合計淨重149.45
公克，純度57.72%，純質淨重86.26公克），自共犯丙○○體內排出之海洛因3顆(合計淨重112.38公克，純度60.01%，純質淨重67.44公克），係本案查獲之第1級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
⒉又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷毀
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號、92年度臺上字第1275號、89年度臺上字第4531號、88年度臺上字第5033號、88年度臺上字第5032號判決意旨可參），是扣案包裹本案海洛因之保險套7個（合計總重17.1公克），既具有防止本案海洛因裸露、逸出之功用，便於被告塞入體內以運輸，係供運輸毒品所用之物，至為顯然，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予宣告沒收。
⒊扣案之G-PLUS廠牌行動電話1具（不SIM卡1枚）、NOKIA
廠牌行動電話1具（不含SIM卡），分為共犯甲○○、丙○○所有，且供渠等用以聯絡運輸、走私本案海洛因，業據共犯甲○○供陳屬實（見本院96年度重訴字第49號案件96年8月1日審判筆錄）；又扣案背面記載「阿龍」之電話號碼之「新紅河旅店」名片1張，為被告乙○○交予共犯甲○○，為共犯甲○○所有，用以聯絡本案運輸毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另內含之號碼為0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1張及越南SIM卡（編號0000000000000000）1枚，雖係被告及其共犯販賣毒品所用之物，然屬該SIM卡門號之電信業者所有，亦無何證據足認電信業者於出租該門號使用權與承租人時有一併拋棄該SIM卡所有權之意思，自難認係被告或其共犯所有，不予沒收。
⒋按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義，惟如證明業已滅失，則無從加以沒收（詳最高法院93年度臺上字第2751號判決、90年度臺上字第2609號判決、89年度臺上字第2257號判決意旨）。經查共犯甲○○、丙○○等用以供犯罪所用之潤滑劑，已於越南使用後丟棄而滅失，業經共犯甲○○ 陳明 在卷，故雖為共犯甲○○、丙○○供犯罪所用之物，自無從加以沒收或追徵其價額。另扣案被告乙○○所有之OKWAP手機1支，無證據證明為被告乙○○供犯本案所用之物，爰不另為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢官林安紜到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官谷貞豫中華民國96年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。