裁判字號：臺灣雲林地方法院100年勞訴字第6號民事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：給付資遣費
臺灣雲林地方法院民事判決100年度勞訴字第6號原告己○○訴訟代理人 劉興文 律師被告庚○○○○有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 葉榮棠 律師
劉喜 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌萬零肆佰叁拾元，及自民國一百年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬零肆佰叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄；因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第2條第2項、第12條分別定有明文。本件被告之主營業所所在地雖在臺中市○○路○○○號12樓之1，惟因本件勞動契約之債務履行地在雲林縣斗六市，故本院有管轄權，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款復有規定。本件原告起訴時請求被告應給付其新臺幣（下同）783,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國（下同）100年4月28日具狀擴張請求金額為910,059元，繼於
100年5月24日又減縮請求金額為839,001元，再於本院10
0年8月16日言詞辯論期日減縮請求金額為575,887元，經核均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告自81年7月14日起，受僱被告擔任專櫃美容師之職務。而工作場所及應從事之工作有關事項，以及工作開始及終止之時間、休息時間，休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項，乃勞動契約應依勞動基準法（下稱勞基法）有關規定約定之事項，勞基法施行細則第7條第1款及第
2款規定甚明，是上開事項之變更，應由勞資雙方自行商議決定之。再者，工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之，最高法院著有77年度臺上字第1868號判決可資參照。又依內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋明：「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術上所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」，此即所謂調職五原則。因此雇主所為之調動行為，原則上應得勞工之同意，如未得勞工之同意且不符合上開調職五原則，即屬違反勞動契約及勞工法令之規定。然被告故意刁難原告，以原告有使用他牌產品保養原告自己個人皮膚為由，無理調動原告至嘉義地區工作，無故侵害原告工作權益，且被告將原告勞保及健保陸續轉至其他公司，以致原告勞保年資無法連續計算。又從原告薪資中扣除6％之勞工退休準備金，且被告未給予原告特別休假，被告違反勞動契約，嚴重侵害原告權益，原告自得依勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告而終止勞動契約。原告於100年3月2日第一次勞資爭議協調時即以口頭向被告終止雙方勞動契約，並請求被告給付資遣費，因原告並未請求依新制之勞工退休條例，故原告之資遣費依勞基法第17條規定，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計算，未滿1個月者以1個月計算。原告之工作年資為18年7個月又19天，依勞基法第17條規定，被告應給付原告18又12分之8個月平均工資。而原告99年9月應得薪資為18,847元，99年10月應得薪資為87,975元，99年11月應得薪資為1,423元，99年12月應得薪資為13,987元，100年1月應得薪資為10,088元，
100年2月應得薪資為9,536元，從99年9月1日到100年2月之薪資總計為146,856元，平均每月薪資為24,476元，故被告應給付原告資遣費458,925元。又按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，同法施行細則第24條第3款亦規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查原告於95年有18日特別休假未休，96年有19日特別休假未休，97年有20日特別休假未休，98年有21日特別休假未休，99年有22日特別休假未休，100年有23日特別休假未休，被告尚積欠原告未休完之特別休假工資共計123日，原告每月平均工資為24,476元，每日平均工資為816元，故被告應給付原告未休特別休假工資100,368元。另被告為原告提撥之勞工退休準備金16,594元係從原告每月工資中扣除，並非由被告繳納，因此請求被告應給付原告16,594元。綜上，原告可向被告請求資遣費458,925元、應休未休特別休假工資100,368元及勞工退休準備金16,594元，共計575,887元。
為此，聲明請求：被告應給付原告575,887元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈被告於辛○精品百貨有限公司（下稱辛○百貨）斗六門市
護膚室查到之其他品牌美容產品是原告帶新進美容師時，讓新進美容師練習技術之產品，不是要販售。且被查獲之產品並非全是原告所有，有些是其他美容師及客人之化妝品。
⒉原告自81年7月14日受僱於被告後從未離職，一直待在壬
○○關係企業，否則被告何以在92年2月頒給原告服務滿10年，於85年3月18日喝春酒時，發給原告84年度表現最佳美容顧問之獎牌，且於99年間發給原告之勞工保險職業傷病門診單上亦記載最近加保生效日期為81年7月14日，均足以證明原告並未於83年7月8日離職。
⒊被證六之同意書是原告於98年1月11日所簽，那時原告還
適用勞工退休舊制，當時被告要求原告一定要簽這張同意書，原告並非自願簽該同意書，所以被告仍應將所扣回之勞工退休準備金16,594元退還原告。
二、被告之答辯：
㈠、原告係被告之職員，工作性質為美容師，由被告指派在辛○百貨斗六門市之癸○○化妝品專櫃擔任美容師工作，而癸○○化妝品專櫃係被告之專櫃，故原告有依公司規定誠實任職及工作之義務。被告在辛○百貨設專櫃營業，依合約須誠信報帳，被告與辛○百貨訂有專櫃合約（下稱專櫃合約），該合約開宗明義約定：「甲（指辛○百貨）、乙（指被告）雙方基於產銷共榮之經營理念，由甲方提供所屬營業場所與乙方設櫃，共同經營癸○○化妝品專櫃，提供消費者最佳的服務品質，增進雙方共同利益。雙方同意簽訂下列條款，以資共同遵循。」，其中所稱「產銷共榮」，係由辛○百貨提供場所，被告行銷產品，雙方均可分配利潤。依專櫃合約第2條第5款約定，結帳方式為以當月1日至31日為1期（月結方式），於次月10日前拿出請款單，交易條件為以當月實銷金額75％核計貨款，簽帳金額以2％扣抵手續費，並附足發票等文字，足證癸○○化妝品專櫃所出售之商品，其銷售金額75％係歸被告所有，25％係歸辛○百貨所有。再者，專櫃合約第7條約定被告公司人員銷售貨品給客戶時，不得私自收取貨款，必須統一由辛○百貨人員處理收款及開立統一發票，避免被告公司人員擅自收款，使辛○百貨無法獲得提供場地可分得之25％利潤。又倘若被告公司人員違反專櫃合約之約定，辛○百貨甚至可終止專櫃合約，不准被告在辛○百貨斗六門市或其他分店設櫃，將使被告蒙受無法彌補之損失。因被告銷售之商品須與辛○百貨結帳分配利潤，故所賣出之商品均須告知辛○百貨，由辛○百貨開立統一發票，以資管制數量及金額。原告身為被告公司之職員，每月領取薪資，怎可利用被告在辛○百貨所設專櫃從事個人販賣其他美容產品，使自己獲利，而致被告之銷售金額下降，有害被告之營業收入。且依前開所述，此將造成被告對辛○百貨之違約，嚴重者將遭辛○百貨終止合約。詎原告竟在辛○百貨被告所設專櫃美容室內販售其他品牌之化妝品給被告之客戶，並將其他品牌之化妝品放置在美容室內，經證人即被告公司經理戊○○及證人即被告公司組長甲○○於10
0年2月12日下午3、4點查獲，並依規定交給辛○百貨店長保管留置中，辛○百貨準備作為被告違反合約之證明。且辛○百貨於100年2月15日通知被告，不准被告再讓原告派駐在辛○百貨，因此並非被告主動將原告調職，而是原告之不當行為，被辛○百貨列為拒絕往來之人，故客觀上原告已無法再進入被告設於辛○百貨斗六門市之專櫃上班。
㈡、被告在雲林縣境內只有在辛○百貨斗六門市設有專櫃，別無其他營業地點，故將原告改派至離斗六市最近之嘉義市子○○股份有限公司（下稱子○○公司）內之癸○○化妝品專櫃（嘉義與雲林依被告公司地域分類係屬同一區域，且連經理及組長均是相同人員），已對原告之居住地點與新工作地點之路途遠近，作最大利益考量。況須調動工作地點，係起因於原告個人不當行為，被告為此需作人員更動，使被告發生不必要之勞費，原告對此避重就輕，足見原告理屈而詞窮。
㈢、本件係原告違反任職規定，原告所為觸犯刑法第342條第
1項之背信罪，被告已對原告提出刑事告訴，雖經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官為不起訴處分，惟原告聲請再議，業經臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高檢署）以100年度上聲議字第1327號發回續行偵查，證人丑○○（原名寅○○）在偵續案中證明伊有向原告購買其他公司品牌化妝品。另原告與訴外人卯○○對證人辰○○、甲○○提出竊盜之刑事告訴，經雲林地檢署檢察官以100年度偵字第1544號為不起訴處分，並經臺南高檢署以100年度上聲議字第562號駁回再議。原告就同一事實再對證人辰○○、甲○○提出刑法第304條第1項之告訴，復經雲林地檢署檢察官以100年度偵字第2887號為不起訴處分。由上述刑事案件，反足以證明原告於辛○百貨斗六門市專櫃所屬美容室擅自使用其他不明品牌美容用品，其數量高達四、五十瓶，確已違反被告之規定，而有損害被告權益之背信行為，且違反辛○百貨斗六門市之規定。
㈣、原告無權以被告違反調職原則而拒絕到子○○公司上班，且原告到子○○公司上班仍擔任美容師工作，對原告之體能及技術均可勝任，故原告片面不到職並無理由，原告主張伊已於100年3月2日終止勞動契約，尚非有理。
㈤、原告所簽立之專櫃人員切結書第1條第5款約定，原告同意配合被告營運需要參加會議、在職訓練及賣場之安排、調動，然因原告片面未於100年3月2日到職，經被告於
100年3月23日以臺中淡溝郵局第202號存證信函催告原告需到嘉義上班，但原告仍置之不理，被告逼不得已始依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由曠工3日」之規定，於100年3月31日以臺中中正路郵局第119號存證信函終止勞動契約，故原告無權請求被告給付資遣費。
㈥、原告薪資係依伊每月銷售公司產品之業績計算，並無底薪，薪資明細表上所載之「雜費」是美容師因工作需要面紙及文具等，為客戶保養服務時所用，美容師先行墊付購買之款項，被告在該月份將美容師代墊之款項返還給美容師，所以該款項之返還，並非經常性之給與，故不得計入薪資。原告離職前6個月之薪資如下：99年9月為17,842元，99年10月為87,426元，99年11月為1,423元，99年12月為13,701元，100年1月為10,088元，100年2月為8,84
6元，合計共139,326元，故其每月平均工資為23,221元（139,326÷6），並非原告主張之24,476元。
㈦、被告公司有特別休假之制度，但因原告自行要求不要特別休假，被告並未禁止或鼓勵，原告自不得先放棄特別休假，現又提出應休未休特別休假工資之請求。且因原告係採銷售分配抽成利潤制度，因其銷售被告公司化妝品已獲得分配抽成利潤，即不得再請求未休特別休假之工資。
㈧、原告主張被告應給付從其薪資扣除之勞工退休準備金部分，因原告為被告專櫃之美容師，薪資採高抽成方式，抽成內容已含括6％勞工退休準備金，並簽署同意書，此勞工退休準備金是由被告繳納，因此實際薪資應減除勞工退休準備金，但因被告公司作業疏失在薪資明細表上列出「代扣」二字，此項誤列被告已自100年2月起改進，不再註明「代扣」二字。
㈨、原告於85年1月10日加保巳○企業有限公司（下稱巳○公司），負責人為丁○○，因該公司自85年10月28日起暫停營業，之後辦理歇業，因此於85年9月12日從巳○公司退保當日即同時加保於被告，負責人為同一人，原告之投保年資並未中斷。86年7月7日至86年8月31日應係原告私人因素要求被告暫時退保，此由原告薪資明細表勞保自付額20％部分，於86年7月扣110元，86年8月並未扣勞保自付額，顯見原告當時知道退保原因並同意退保，否則依慣性推理員工進公司上班即已加保不可能無故退保。
㈩、原告於81年7月14日受僱於午○化粧品股份有限公司（下稱午○公司），嗣因午○公司解散，遂於82年4月15日轉至壬○○國際企業有限公司（下稱壬○○公司），於82年
6月7日離職退保。原告於82年6月12日復職，以被告為投保單位，於83年7月8日離職，85年1月10日才又回到被告公司上班，直至100年3月2日止，年資共計15年1個月又22日。
、原告於84年間並未在被告公司上班，故無薪資所得資料。且原告曾於97年3月19日向被告申請在職證明，該在職證明書上記載原告係自85年1月10日起任職被告公司。
、獎牌係一般公司發給員工之獎勵品，並非任職之詳細證明，且因原告於85年1月10日又回到被告公司任職，倘若被告確於85年3月份公司春酒餐會時曾發給原告獎牌，亦屬鼓勵性質，促使原告回到公司後努力工作，無法證明原告於84年間在被告公司任職。
、被告就員工可領若干薪資或款項，自80多年起即改用抽成制，所以並無設置打卡，被告在同一進駐櫃點至少會安排二名以上之美容師，美容師間可自行安排休假。因係採抽成制，所以被告並無嚴管美容師在櫃檯的時間，故原告亦係自行排定其休假時間並且休假，被告並無干涉或不准之情形。
、原告於100年5月12日提出之在職申請證明書，其上被告公司及負責人之印文不甚清楚，且該證明書最下方日期部分為空白，不足以證明原告於83年7月8日至85年1月9日該段期間確有在被告公司任職。再者，在職證明書之發給人，通常係對申請人最初到公司任職之時間加以核對，就申請人是否曾於中途短暫離職，通常未予詳細核對。是倘若該在職證明書係屬真正，亦僅足以證明申請人之最初任職時間及申請當時仍在公司上班，尚不足以證明原告於83年7月8日至85年1月9日期間有在被告公司上班。
、答辯之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告受僱於被告公司擔任專櫃美容師之職務，原告於100年3月2日向被告為終止勞動契約之意思表示後，自當日起即未到被告公司上班。被告於100年3月23日以臺中淡溝郵局第202號存證信函催告原告需至嘉義上班，但原告仍未到職，被告再於100年3月31日以臺中中正路郵局第
119號存證信函，以原告繼續曠工3日為由終止勞動契約。
㈡、被告於100年2月12日下午3、4時許，在辛○百貨斗六門市被告設置之專櫃護膚室內，查護非被告公司之美容產品共94瓶，其中58瓶為原告所有。
㈢、被告自99年6月份起至100年1月份止，為原告提撥之勞工退休準備金共16,594元。
㈣、原告之平均工資為每日766元，每月22,980元。
㈤、原告於99年6月28日選擇適用勞工退休金條例新制。
㈥、原告應休未休特別休假工資，兩造同意以平均工資計算。
四、本件之爭點：
㈠、原告以被告違法將其調職；被告將其勞保投保在其他公司名下，造成其勞保年資不連續；被告從原告薪資中扣除6％之勞工退休準備金；被告未給予原告特別休假等事由，主張被告違反勞動契約，嚴重侵害原告權益，依據勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，是否有理？
㈡、如是，原告得請求之資遣費為何？
㈢、原告是否得請求被告返還被告從原告薪資中扣回之勞工退休準備金16,594元？
㈣、原告是否得向被告請求應休未休特別休假工資100,368元？
五、得心證之理由：
㈠、原告依據勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造之勞動契約為無理由：
⒈原告主張被告違法將其調職部分：
⑴被告於100年2月12日下午3、4時許，在辛○百貨斗
六門市被告設置之專櫃護膚室內，查獲非被告公司之美容產品共94瓶，其中58瓶為原告所有之事實，為兩造所不爭執，並經證人戊○○、甲○○到庭證述屬實（見本院卷第89-91頁），復經本院於100年6月28日言詞辯論期日當庭勘驗明確（見本院卷第119-120頁），上開事實，應屬真實可信。
⑵原告雖陳稱上開產品係供新進美容師練習技術用，不是
要販售等語，惟證人丑○○於雲林地檢署100年度偵續字第119號案件偵訊時已證稱：原告用非被告公司之產品幫其做臉，每次收費700元或1,000元等語，且扣案之美容產品倘係供美容師相互間練習技術之用，衡情所需數量應不至於多達58瓶，原告上開所述，尚非可採。
故被告指稱原告在辛○百貨斗六門市內販售非被告公司之產品乙情，並非無據。
⑶原告於辛○百貨斗六門市內疑似販售未經辛○百貨同意
之商品，違反被告與辛○百貨簽訂之專櫃合約第7條之約定，辛○百貨乃於100年2月15日發函通知被告暫停將原告派駐在辛○百貨斗六門市等情，有被告與辛○百貨簽訂之專櫃合約書及辛○百貨通知函在卷可稽（見本院卷第44-45、50頁），且經證人即辛○百貨斗六門市店長丙○○到庭證述明確（見本院卷第90頁），足認本件並非被告無故將原告調職，而係原告違反辛○百貨之約定在先，客觀上原告已無法再進入辛○百貨斗六門市之被告專櫃內上班。又被告於雲林縣境內只有在辛○百貨斗六門市設櫃，被告將原告調至子○○公司上班，是離原告住所最近之專櫃，亦經證人戊○○證述詳實（見本院卷第90頁背面）。此外，原告與被告簽訂之專櫃人員切結書第1條第5款約定，原告同意配合公司營運需要參加會議、在職訓練及賣場之安排、調動，亦有原告書立之專櫃人員切結書在卷可憑（見本院卷第52頁）。
另原告至子○○公司之被告專櫃上班，仍擔任美容師之職務，調動後之工作與原有工作之性質相同，薪資及其他勞動條件亦未作不利之變更。綜合上以各情，實難謂被告將原告調職至子○○公司之被告專櫃上班，有違內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋明之調職五原則，而認被告違反勞動契約及勞工法令之規定。
⒉又由原告之投保資料顯示，原告任職於被告期間，被告固
分別以午○公司、壬○○公司、庚○○○○有限公司及巳○公司等名稱為原告投保勞工保險（見本院卷第131頁），確有原告所述被告將伊勞工保險投保在其他公司名下之情形，但上開事實並未造成原告投保年資不連續，致原告之權益受損，有勞工保險局100年7月12日保承資字第10010278760號函在卷可明（見本院卷第129頁）。從而，原告以被告造成伊勞工保險之投保年資不連續為由終止勞動契約，顯非有理。
⒊再依原告於98年1月11日書立之同意書上記載：「茲本人
己○○服務於庚○○○○有限公司，同意每月所領勞務報酬依公司訂定之薪獎抽成辦法行之，…，抽成比率已含括
6％的勞工退休金，恐口無憑，特立此書」等字（見本院卷第59頁），可知被告給付予原告之薪資中，實已包含被告依勞工退休金條例第6條規定應為原告提繳之勞工退休準備金在內，則被告為原告提繳上開退休準備金後，再從原告之薪資中扣回，實與兩造之約定內容相符，應屬有據。原告雖另陳稱該同意書並非伊所自願簽訂，且簽訂同意書時伊仍適用舊制等語。然原告既已於同意書上簽名，表示原告已接受被告所提出之薪資給付條件，該同意書之內容已成為兩造間勞動契約之一部分，兩造自應受其拘束。至於簽訂同意書時原告仍適用勞退舊制，只是有關被告當時尚無需為原告提繳退休準備金，及被告當時既尚未為原告提繳退休準備金，即不得於原告所領薪資中扣回該筆金額而已，並不影響原告應受該同意書拘束之效力。是本件被告於提繳原告之退休準備金後，依同意書之約定從原告之薪資中扣回上開款項，並無違反兩造間之勞動契約，原告以此為由而終止勞動契約，亦非有據。
⒋按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞基法第38條定有明文。上開特別休假是在例假與休假日之外，每年依勞工之工作年資給予勞工較長時間之「有給」休假，使勞工得以利用此種假日，做較長時間之休息、旅行或其他私人活動之安排，作為酬謝勞工整年之辛勤工作及對雇主之貢獻，具有報償之性質。經查，原告之薪資係採獎金抽成之方式計算，原告到被告公司上班，有招攬到業績才有薪資，反之沒有上班即無薪資，此為被告所是認（見本院卷第207頁），由此可知被告並未給予原告「有給」之特別休假，此顯然違反勞基法第38條之規定，致有損害原告之權益，原告本得依勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，不經預告終止契約。惟依同條第2項規定：「勞工依前項第
1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，而原告於本院100年11月22日言詞辯論期日陳稱：「（問：原告是否有向被告提出休特別休假之要求？）我們每一年都會跟主管講說我們已參加勞基法為何我們沒有特休。」等語（見本院卷第174頁正面），於10
0年12月29日言詞辯論期日亦稱：「（問：原告是否有說要特別休假嗎？）沒有，從來沒有休過，是被告公司主管說公司沒有這樣的東西，這件事在好幾年前開會時全部美容師都有反應過，可是也是一樣沒有。」等語（見本院卷第207頁），可見原告早在好幾年前即已知悉被告未給予原告特別休假之違法情事，然原告迄至100年3月2日始為終止之意思表示，顯然已超過勞基法第14條第2項所規定之30日除斥期間，故原告已不得再以被告未給予特別休假為由終止勞動契約，原告於100年3月2日所為終止之意思表示為不合法。
⒌綜上，原告以被告違法將其調職；被告將其勞保投保在其
他公司名下，造成其勞保年資不連續；被告從原告薪資中扣除6％之勞工退休準備金；被告未給予原告特別休假等事由，主張被告違反勞動契約，依據勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，為無理由。
㈡、承前所述，原告依據勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約既屬無理，則原告依據勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費458,925元，即非有理。
㈢、又被告給付予原告之薪資中已包含被告依勞工退休金條例第6條規定應為原告提繳之退休準備金在內，故本件被告於提繳原告之退休準備金後，再從原告之薪資中扣回上開款項，並無違反兩造之約定，已如前述，故原告請求被告返還從伊薪資中扣除之退休準備金16,594元，亦非有當。
㈣、有關原告請求應休未休特別休假工資100,368元部分：⒈本件原告依據勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告
終止兩造之勞動契約為無理由，已論述如前，則原告所為之終止勞動契約即屬不合法。而兩造間之勞動關係既仍繼續存在，原告即有依被告安排至子○○公司上班之義務，惟原告於100年3月2日向被告為終止勞動契約之意思表示後，自當日起即未到被告公司上班，被告於100年3月23日以臺中淡溝郵局第202號存證信函催告原告需至子○○公司上班，但原告仍未到職，此為原告所不爭執，則被告以原告繼續曠工3日為由，依據勞基法第12條第1項第
6款之規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約，應屬有據。
⒉按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休
之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款定有明文。查被告雖以伊公司有特別休假制度，原告可以自由排定休假，被告並未予以禁止或鼓勵，且原告之薪資係採獎金抽成方式，因原告銷售被告公司化妝品已獲得抽成利潤，故不得再請求未休特別休假之工資等語抗辯。然本件被告以原告之薪資係採獎金抽成方式為由，變相的剝奪原告得請求「有給」特別休假之權利，顯然違反勞基法第38條之規定，致有損害原告之權益，已如前述，足見原告未能在被告終止勞動契約前休完伊應休之特別休假，係可歸責於被告之事由，原告依據勞基法施行細則第24條第
3款之規定，請求被告給付應休未休特別休假工資，自屬有理。
⒊原告主張伊自81年7月14日起至100年3月2日止任職於
被告公司，中間未曾離職，為被告所爭執，辯稱：原告曾於83年7月8日離職，85年1月10日才又回被告公司，故原告之年資應從85年1月10日起算等語，是本件於計算原告得請求多少應休未休特別休假工資之前，應先審究原告之年資應從81年7月14日或85年1月10日起算？經查：
⑴由勞工保險局所檢送之投保資料表所示（見本院卷第12
9-131頁），原告於83年7月8日自被告公司辦理退保，83年7月20日在臺北市洗染業職業工會加保，85年1月9日自臺北市洗染業職業工會退保後，才於85年1月10日加保被告之關係企業即巳○公司，故由原告之勞工保險投保資料顯示，原告於83年7月8日起至85年1月
9日止該段期間，並未於被告公司上班。⑵又由原告所不爭執之被告公司84及85年度各類所得明細
表顯示（見本院卷第214-218頁），原告於84年間在被告公司並無申報所得資料，可見原告於84年間並無自被告公司領取任何薪資所得，此亦足推知被告辯稱原告曾於83年7月8日離職，85年1月10日才又回被告公司上班一情，尚非子虛。原告雖陳稱上開期間伊先生財務有問題，為避免被殃及，所以上開期間伊薪資均領取現金等語，惟被告否認曾以現金發放薪資給原告，陳稱被告公司均以匯款方式發放員工薪資等語，而原告也承認在被告公司任職期間，只有83年7月8日至85年1月9日這段期間是領現金，其餘被告均用匯款方式發放薪資，可見領取現金並非常態之事實，原告自應就上開有利於己之事實負舉證之責任，惟原告並未舉證以實其說，則原告主張上開期間伊並未離職，伊係領取現金等情，自非可信。
⑶再者，證人乙○○亦到庭證述：「（問：原告在被告公
司是否曾離職後，才又回被告公司上班？）是。」「我在83年2、3月在未○○精品店工作，是原告找我進來被告公司的。」「我只知道83年原告結婚了，他沒有在被告公司上班，我一直都沒有遇到他，他有拿喜餅給我，我要拿禮金給他，但是都沒有遇到他。」「我們二個是在公司設的不同的櫃，原告是在未○○，我是在申○百貨。」「是在85年他回來上班時遇到，原告說他結婚到臺北去，他回來之後才又回來這裡上班。」「因為一開始是原告帶我進被告公司跟他雖然站不同點，我站申○百貨，後來他跟我說他結婚，之後就完全沒有訊息了。」等語（見本院卷第171頁背面至173頁背面），本院審酌證人乙○○就原告何時離職，何時又回到被告公司上班，所述時間之精確雖有違一般常情，但證人乙○○證述原告告訴伊她因結婚到臺北，回來之後才又到被告公司上班等情，與原告之勞工保險投保資料表上記載原告於83年7月20日在臺北市洗染業職業工會加保，及原告之戶籍謄本上記載原告於83年7月28日結婚（見本院卷第285頁）等情相符合，堪認證人乙○○就有關原告是否曾於83年7月8日離職，85年1月10日才又回到被告公司之證述，應足採信。
⑷原告雖另提出在職申請證明書、被告於85年3月18日及
92年2月頒給原告之獎牌及勞工保險職業傷病門診單證明伊並未於83年7月8日離職（見本院卷第80、208、
292頁），但記載原告於81年7月14日服務於被告公司擔任專櫃美容師指導員之在職申請證明書上，並無註明被告公司出具之時間，且與原告提出之另份在職證明書（見本院卷第8頁）係記載原告於85年1月10日任職於被告不同，上開在職申請證明書自無從據為有利於原告之認定。另被告公司85年3月18日頒發之獎牌上記載原告榮獲被告公司84年度癸○○專櫃業務部年度表現最佳美容顧問，可知原告係獲選為「最佳美容顧問」，並非獲選為「最佳員工」。至於服務滿10週年之獎牌，是被告公司發給原告作為獎勵、鼓勵之用，而勞工保險職業傷病門診單則係供原告就醫之用，因均未涉及兩造間之權利義務問題，雇主於核發時通常不會採取比較嚴格之審核方式，因此亦難僅憑上開獎牌及門診單，即逕為有利於原告之認定。
⑸綜合以上各情，堪認被告之抗辯較為可採，故本件原告之年資應從85年1月10日開始計算。
⒋次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應給予特別休假：1年以上3年未滿者7日，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，此為勞基法第38所明定。上開法條條文中特別強調「繼續工作滿一定期間者」，應給予特別休假，亦即「繼續工作不滿一定期間者」得不給予特別休假，因計算標準均以「年」為單位，所謂「一定期間」自係指每滿1年，即以「年」為單位。是原告自85年1月10日起至95年1月9日止滿10年，應給予15日特別休假，至96年1月9日止滿11年，應給予16日特別休假，至97年1月9日止滿12年，應給予17日特別休假，至98年1月9日止滿13年，應給予18日特別休假，至99年1月9日止滿14年，應給予19日特別休假，至100年1月9日止滿15年，應給予20日特別休假，合計原告於95至
100年度應休未休之特別休假日數為105日。又兩造合意原告應休未休之特別休假工資，以平均工資計算，原告每日平均工資為766元，故原告得請求被告給付應休未休特別休假之工資為80,430元（105×766＝80,430）。
六、從而，原告依據勞基法第38條及勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告給付應休未休特別休假工資80,430元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年4月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告超過上開金額之請求，則無理由，應予駁回。
七、另本判決原告勝訴部分，原告雖 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，惟依民事訴訟法第389條第1項第5款「所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行」之規定，仍應由本院就原告上開勝訴部分依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年3月13日
勞工法庭法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月13日
書記官廖錦棟