裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第320號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人李國源律師被告庚○○
丙○○乙○○上3人共同選任辯護人 張智宏 律師上2人共同選任辯護人 江錫麒 律師
黃淑齡 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4394、5511號），本院判決如下：
主文己○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
庚○○、丙○○、乙○○均無罪。
事實
一、己○○、庚○○、丙○○、乙○○（以上3人均經本院諭知無罪，詳下述）均係苗栗縣後龍鎮第17屆鎮民代表，其等依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第
5條規定，每位鎮民代表可因職務上關係，得編列每年最高新臺幣（下同）5萬元預算，作為出國考察費用，且應檢據核實報銷。緣己○○、庚○○、丙○○、乙○○於民國93年10月14日至同月21日共8日，赴大陸地區進行「黃山千島湖新江南八日」出國考察，其行程由全冠旅行社有限公司（下稱全冠旅行社）之經理戊○○（其所犯違反商業會計法部分，業經檢察官另為緩起訴處分確定）以隨團旅遊方式辦理。詎己○○明知該行程其4人每人之團費僅為2萬8千5百元（己○○另須辦理台胞證1千2百元），竟與戊○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，利用其4人各可申請5萬元、共20萬元出國考察費之職務上機會，於出國旅遊前之某日，以其4人隨團親屬總成員旅費已逾20萬元為由，要求戊○○開立「團費、數量4、單價5萬元，總金額20萬元」之不實會計原始憑證「旅行業代收轉付收據」1張，戊○○亦明知其4人之團費合計未達20萬元，仍依其要求開立與其4人實際消費金額不符之上開「旅行業代收轉付收據」1張，使之得據以向所屬苗栗縣後龍鎮鎮民代表會核銷其4人之出國考察費共20萬元。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組偵辦後，偵結起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人等在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第173至178頁背面）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解：⒈被告己○○固坦承係其指示全冠旅行社戊○○開立「團費、
數量4、單價5萬元，總金額20萬元」之「旅行業代收轉付收據」1張之事實，惟否認有何違反商業會計法、利用職務上機會詐取財物、行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，實無不法所得；又「旅行業代收轉付收據」於性質上非屬法律定義之原始憑證，依商業會計法第15條第1款規定「原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。」，參諸臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2074號刑事判決所引據之審計部96年8月22日台審部覆第0000000000號函：二、㈡有關旅行業代辦政府旅遊活動所開立之代收轉付收據，可否視為原始憑證，查交通部觀光局於民國89年5月29日（觀業89字第07486號）函轉中華民國旅行業品質保障協會函略以：依財政部現定，旅行社承辦旅遊收取費用時，應開立代收轉付收據，故代收轉付收據為財政部認可之收據。建請本部同意各政府機關團體與旅行業簽訂旅遊契約，由其承辦國內旅遊活動時可憑承辦旅行社所開立代收轉付收據送審申請經費核銷，毋須檢附支出原始憑證。亦即「旅行業代收轉付收據」之憑證，是因旅行業者辦理國外及大陸旅行團收取之團費，其經國外及大陸地區之承辦旅行社報價者，應取得國外及大陸旅行團費收據，註明提供服務事項，並檢附團體行程表，團員名單及報價、合約之影本；其未經國外及大陸地區之承辦旅行社報價而由領隊人員自行支付者，如餐費、門票、租車等，應取得收據；其無法取得者，准以經手人證明認定，其取得之進項憑證金額與開立之收據金額之差額，開立統一發票，並填具「代收轉付收據明細表」，報繳營業稅，其性質上類似扣繳及免扣繳憑單，非稅法上所認之薪資支出之原始憑證薪資。若「旅行業代收轉付收據」之憑證為原始憑證者，可憑承辦旅行社所開立代收轉付收據送審申請經費核銷，既有原始憑證何以又稱「毋須檢附支出原始憑證」？故自難認「旅行業代收轉付收據」屬商業會計法第15條原始憑證之範圍。至於以「旅行業代收轉付收據」之憑證為備查等其他用途之文書，應以其法刑事罰責為處斷，不應依行政規則或行政函釋，在無法律明文規定下，比附援引為商業會計憑證之原始憑證，而為不利於被告之認定，容許適用商業會計法第71條第1款論處，有違罪刑法定原則等語。
⒉被告庚○○、丙○○、乙○○均否認有何違反商業會計法、
利用職務上機會詐取財物、行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯行，均辯稱：伊等出國期間在國外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額，並無不法所得，且本次出國考察自始即由己○○負責召集、規劃行程並代表與全冠旅行社簽約及向苗栗縣後龍鎮代表會辦理出國考察費補助核銷作業，本案「旅行業代收轉付收據」並非伊等指示戊○○所開具，且「後龍鎮鎮民代表會支出傳票」、「後龍鎮鎮民代表會單位會計憑證粘貼單」及「切結書」上之印文，均係其等為方便領取薪資、費用、書信、文件等程序事項而預先置放於代表會職員 廖仙媛 處，非伊等親自用印，且伊等均於行前即交付己○○各5萬元，事後又均分別交付出國考察不足額之3千元等語。
二、有罪部分（即被告己○○共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分）：
㈠認定事實：
⒈經查，被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○於93年10月14
日至同月21日共8日，赴大陸地區進行「黃山千島湖新江南八日」出國考察，其行程由全冠旅行社之經理戊○○以隨團旅遊方式辦理，且該行程係由戊○○與己○○接洽、簽約，並議妥每人團費為2萬8千5百元（己○○另須辦理台胞證
1千2百元）之事實，業據被告己○○供承在卷，核與證人即共犯戊○○於本院中所證情節大致相符，並有卷附之國外旅遊定型化契約書（見97年度他字第532號卷第21、21頁）及全冠旅行社收費明細表4份（見同上卷第24、25頁）在卷可佐，應堪認屬實。而戊○○既為商業經辦會計人員，則其若有開立「旅行業代收轉付收據」，自應依被告等4人上開出國考察團費之金額覈實開立，而不得任意為不實之填載；詎戊○○竟於上開時、地，在被告等4人申請出國考察所附之「旅行業代收轉付收據」上，填載「團費、數量4、單價
5萬元，總金額20萬元」（見同上卷第17頁，戊○○所填載之旅行業代收轉付收據），則該旅行業代收轉付收據之內容，於超逾上開團費金額之部分，即顯有不實。
⒉又上開不實之旅行業代收轉付收據，係被告己○○要求戊○
○開立，並據以向苗栗縣後龍鎮鎮民代表會辦理核銷之事實，亦據被告己○○自承在卷，核與證人即共犯戊○○於本院中所證情節大致相符，並有後龍鎮鎮民代表會支出傳票、後龍鎮鎮民代表會單位會計憑證粘貼單、切結書及旅行業代收轉付收據各1份在卷可憑，應堪認屬實。而上開旅行業代收轉付收據既係被告己○○要求戊○○開立，則其2人間就此部分應具有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
⒊按商業會計憑證分下列二類：⑴原始憑證：證明會計事項之
經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；⑵記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會計法第15條定有明文。依審計部89年7月4日臺審部壹字第893344號函文略以：「有關政府機關團體委由旅行業辦理各項旅遊活動並簽訂旅遊契約，係屬勞務採購，應依政府採購法等相關規定辦理，上項旅行業者所開立之代收轉付收據或發票，核屬審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證。」；而審計法施行細則第25條之規定為：「各機關委託其他機關或學校團體辦理之經費，應檢附支出有關『原始憑證』，隨同月份會計報告送該管審計機關審核。但有特殊情形，報經該管審計機關同意，得免附送有關憑證，由該管審計機關派員就地抽查之。」；另依審計法第36條之規定：「各機關或各種基金，應照會計法及會計制度之規定，編製會計報告，連同原始憑證，依限送該管審計機關審核。」；是依上開審計部函之說明及審計法第36條之規定，審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證，為各機關或各種基金，依照會計法及會計制度之規定，編製會計報告之原始憑據，其情形核與商業會計法規範之原始憑證（證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證）相同。是本案之「旅行業代收轉付收據」，係屬商業會計法所指之原始憑證乙節，應堪認定。
⒋至被告己○○上開所辯，雖舉臺灣高等法院臺中分院97年度
上訴字第2074號判決理由中說明：「…交通部觀光局於89年
5月29日（觀業89字第07486號）函轉中華民國旅行業品質保障協會函略以：「…『建請』本部同意各政府機關團體與旅行業簽訂旅遊契約，由其承辦國內旅遊活動時可憑承辦旅行社所開立代收轉付收據送審申請經費核銷，『毋須檢附支出原始憑證』。」等語，為其論據。惟姑不論該函之內容顯然僅屬「建請」之性質而已，並非定論；況上開判決理由緊接於該函內容後，復已明確說明：「嗣經本部於89年7月4日以臺審部壹字第893344號函覆（按：即函覆上開89年5月29日觀業89字第07486號函）略以：有關政府機關團體委由旅行業辦理各項旅遊活動並簽訂旅遊契約，係屬勞務採購，應依政府採購法等相關規定辦理，上項旅行業者所開立之代收轉付收據或發票，核屬審計法施行細則第25條規定所稱之原始憑證。…」等語，並進而認「旅行業代收轉付收據」，係屬商業會計之原始憑證等情，至為顯明。是被告己○○此部分辯解，顯係割裂、誤解上開判決之意旨，置上開判決已明確說明（且具體援引審計法第36條及審計法施行細則第25條規定）之事項於不顧，徒憑己意，再事爭執，自難憑採。⒌又被告己○○雖辯稱：伊出國期間在國外之花費等實際支出
，包含團費在內，業均超過實際向鎮民代表請領之數額云云。惟按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年度台上字第3677號判例意旨參照）。經查，被告己○○明知被告等4人每人隨團出國旅遊所繳納之旅行社團費實際上並不足5萬元，竟利用其等各可申請5萬元、共20萬元出國考察費之職務上機會，要求旅行業者戊○○開立「團費、數量4、單價5萬元，總金額20萬元」之不實會計原始憑證「旅行業代收轉付收據」1張，並據以向苗栗縣後龍鎮鎮民代表會辦理核銷等情，已如前述；依上開最高法院判決意旨，被告己○○既明知「旅行業代收轉付收據」與被告等4人實際所繳納之團費不符，仍主動要求旅行業者戊○○開立上開內容不實之會計原始憑證，則不論其等於出國旅遊期間，所支出是否超出上開團費之金額，因此項不實填載，已違反商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」之立法意旨，該「旅行業代收轉付收據」既有不實，即符合與旅行業者戊○○共犯商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件，是被告己○○此部分辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。
⒍綜上所述，本案事證明確，被告己○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡新舊法比較：
⒈被告己○○行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修
正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，自應適用被告己○○行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款之填製不實罪處斷。
⒉又被告己○○行為後，刑法業於94年1月7日修正、同年2
月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第
8次刑庭會議決議可資參照），茲分別比較如下：⑴刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款之罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以
3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告己○○行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告己○○。
⑵修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。經比較新舊法之結果，本件被告己○○所犯填製不實會計憑證罪，經與檢察官緩起訴之共犯戊○○論以共同正犯之結果，尚得減輕其刑，惟適用修正前該條規定，無從減輕其刑，是自以修正後之刑法第31條第1項規定對被告己○○，較為有利。
⒊綜上所述，雖舊法關於罰金規定，較有利於被告己○○，惟
本件並未科以罰金之刑，且本案依修正前後刑法規定，其均與戊○○成立共同正犯，而修正後刑法第31條第1項有得減輕其刑之規定，是本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」下，認應依刑法第
2條第1項但書之規定，一體適用修正後刑法及商業會計法之相關規定予以處斷，對被告己○○較為有利。
⒋至刑法有關共同正犯之規定雖亦經修正，惟被告己○○無論
依修正前刑法第28條或修正後第28條之規定均應論以共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議相同意旨參照），併此敘明。
㈢論罪科刑：
核被告己○○所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪；本罪與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院92年度台上字第6792號判決意旨參照）。
又戊○○本為商業會計法第71條第1款之犯罪主體，被告己○○雖無特定身分關係，惟其既與有該特定身分關係之戊○○共犯本案，自仍應負共犯之責。被告己○○與戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告己○○因無特定身分關係，爰依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。爰審酌被告己○○身為民意代表，未能以身作則，為求便宜行事，竟主動要求旅行業者戊○○開立不實之「旅行業代收轉付收據」作為出國報帳核銷之用，實屬不當，又其對客觀事實雖未否認，惟其於本院中竟仍飾詞卸責，企圖推翻「旅行業代收轉付收據」乃係商業會計法上所指之原始憑證乙節，進而合法化其犯行，不思反省，未見悔意，並虛耗有限之司法資源，併參酌共同被告庚○○、丙○○、乙○○等3人之出國考察核銷事宜均係委由被告己○○辦理，詎被告己○○竟尋此不法途徑為其3人辦理，致其3人亦有因此身陷囹圄之虞，及其犯罪動機、素行尚可（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考）、生活狀況、手段、目的及所生危害等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。又被告己○○係於96年4月24日前犯上開罪行，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第
3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1。
三、無罪及不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○係苗
栗縣後龍鎮第17屆鎮民代表，為依法令服務於地方自治團體苗栗縣後龍鎮所屬機關苗栗縣後龍鎮鎮民代表會，職司後龍鎮公所及代表會之預算審查並監督執行之公務員。竟為圖利用職務上之機會，向苗栗縣後龍鎮鎮民代表會詐領依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定，每人每年編列有5萬元之國外旅費之預算。而於93年10月14日至同月21日共計8日，參加「全冠旅行社有限公司」經理戊○○所招攬之「黃山千島湖新江南八日」旅遊行程，團費為每人2萬8千5百元（己○○另須辦理台胞證1千2百元。
詎庚○○、丙○○、乙○○等3人均明知該行程其4人每人之團費僅為2萬8千5百元（己○○另須辦理台胞證1千2百元），竟與己○○、戊○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，利用其4人各可申請5萬元出國考察費之職務上機會，於出國旅遊前之某日，以其4人隨團親屬總成員旅費已逾20萬元為由，要求戊○○開立團費、數量4、單價5萬元，總金額20萬元之「旅行業代收轉付收據」憑證，戊○○亦明知庚○○、己○○、丙○○、乙○○4人之團費合計未達20萬元，仍開立與其4人實際消費金額不符之「團費20萬元」之不實原始會計憑證「旅行業代收轉付收據」1張。又被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人，均明知依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條及附表之規定，每年每位代表雖可於不逾5萬元之額度內，報支出國考察費用，惟實際支出應依國外出差旅費報支要點之規定檢據覈實報支，或以「旅行業代收轉付收據」報支。詎仍意圖為自己不法所有，利用職務上之機會，並基於使公務員登載不實之犯意，於93年11月3日填具「後龍鎮鎮民代表會支出傳票」、「後龍鎮鎮民代表會單位會計憑證粘貼單」、「切結書」，連同上開不實之「旅行業代收轉付收據」，持以向苗栗縣後龍鎮鎮民代表會承辦人員丁○○、廖仙媛、甲○○行使，以出國考察名義，向後龍鎮鎮民代表會請領每人5萬元之旅費，致丁○○、廖仙媛、甲○○陷於錯誤，而依上開不實之「旅行業代收轉付收據」填載支出傳票，分別以苗栗縣後龍鎮公庫支票，將款項如數支付己○○、庚○○、丙○○、乙○○，惟己○○實際僅支付旅行社2萬9千7百元，計詐得2萬零3千元；庚○○、丙○○、乙○○實際僅分別支付旅行社2萬8千5百元，而分別詐得2萬1千5百元，致生損害於後龍鎮鎮民代表會經費執行及核銷帳目之正確性。因認被告庚○○、丙○○、乙○○等3人均涉犯商業會計法第71條第1項之填製不實會計憑證罪嫌、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌；被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人均涉犯刑法第214條使之公務員登載不實罪嫌及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨可資參照。
㈢公訴人認被告4人涉有上開罪嫌，無非以證人戊○○於警詢
及偵查中之證述、國外旅遊定型化契約書影本1份、黃山千島湖新江南八日旅遊行程1份、全冠旅行社有限公司收費明細表4份、後龍鎮鎮民代表會支出傳票、後龍鎮鎮民代表會單位會計憑證粘貼單、切結書、旅行業代收轉付收據影本各
1份，為其論據。㈣訊據被告4人均否認有何上開公訴意旨所指犯行，並均以前詞置辯。茲將本院之判斷，分述如下。
㈤關於被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人被訴利用職務上機會，詐取財物罪部分：
⒈按公務員利用職務機會詐取財物罪之構成，須以財物之取得
自始具有不法所有之意圖為要件。依國外出差旅費報支要點第4點、第7點、第13點及14點規定，出差旅費分為交通費、生活費（含百分之60之住宿費、百分之30之膳食費及百分之10之零用費）及辦公費，其中交通費、保險費均應檢據原始單據或旅行業代收轉付收據覈實報支，而生活費則依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表計算。再依卷附內政部於96年10月3日邀集行政院主計處等機關研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」會議第2案（案由：地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜），決議第㈢、㈣點分別記載：「㈢地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通繕宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷」、「㈣『國外出差旅費報支要點』第9點所稱『其他來源所提供膳宿或現金津貼者』，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆」等語（見本院卷81、82頁）。則依上開規定及決議意旨，被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人自行委由旅行社辦理出國考察（此節為公訴人、被告所不爭執），除須檢附單據覈實報支交通費及保險費外，尚可依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區（本案為大陸地區）出差人員生活費日支數額表所列標準報支生活費。是本件首應探究者，乃被告等4人考察行程如依上開行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費，其全部得報支數額（含交通費、零用費、住宿費及膳食費等）加總計算後，與其等實際各請領之5萬元相較，究竟有無溢領情事？此與被告等請領本件出國考察補助費是否具有不法所有意圖之認定，攸有關係（最高法院98年度台上字第2951號判決意旨參照），茲論述如下。
⒉經查，依被告等4人之「黃山千島湖新江南八日」行程表所
示，其等於93年10月14日由桃園起程經香港前往安徽省黃山，同月15日在黃山，同月16日由黃山前往千島湖，同月17日由千島湖前往杭州，同月18日由杭州經西塘至蘇州，同月19日由蘇州至無錫，同月20日由無錫至南京，同月21日再由南京經香港返回臺北（見97年度他字第532號卷第22、23頁）；再依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表（見本院卷第144頁），併參被告等4人出國前1日即93年10月13日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為1比34.07（見本院卷第143頁），計算被告等4人上開行程之「生活費」如下：
①93年10月14日及同月21日在香港地區日支數額為美金295元
，折合新臺幣後各為10,051元（計算方式：295×34.07≒10,051，小數點以下4捨5入）。
②93年10月17日及同月18日在杭州地區日支數額為美金180元
，折合新臺幣後各為6,133元（計算方式：180×34.07≒6,133，小數點以下4捨5入）。
③93年10月15、16日及同月19日在黃山、蘇州地區日支數額為
美金136元，折合新臺幣後各為4,634元（計算方式：136×34.07≒4,634，小數點以下4捨5入）。
④93年10月20日在南京地區日支數額為美金185元，折合新臺
幣後為6,303元（計算方式：185×34.07≒6,303，小數點以下4捨5入）。
⑤綜上可知，被告等4人上開8天之出國考察行程，共計可分
別申請52,573元之「生活費」（計算方式：10,051＋4,634＋4,634＋6,133＋6,133＋4,634＋6,303＋10,051＝52,573）。
⒊據此，被告等4人之出國考察行程依上開行政院所定出差人
員生活費日支數額表所列標準，其等之「生活費」（含住宿費、膳食費及零用費）全部得報支數額加總計算後，既均已逾5萬元（合計已逾20萬元），則此與其等實際各請領之5萬元（共20萬元）相較，並無溢領之情事，則依上開說明，即難遽認被告等4人具有不法所有之意圖，灼然甚明。是被告等4人自均難遽論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。惟公訴意旨認被告己○○此部份若有罪，與上開論罪部份有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告己○○部分，不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈥關於被告庚○○、丙○○、乙○○等3人被訴違反商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分：
經查，證人即共同被告己○○於本院中證稱：「（問：請提示第532號卷第17頁代收轉付收據【提示】，你之前講說，這個是你指示戊○○所開據的對不對？）我叫她1個開5萬，開20萬沒有錯。」、「（問：你叫戊○○開據這個代收轉付收據的時候，有無把內容告訴其他3位被告庚○○、丙○○、乙○○？）沒有。」等語（見本院卷第164頁），核與證人戊○○於本院中證稱：上開旅行業代收轉付收據是伊要請尾款時，秘書甲○○及己○○在代表會樓上的辦公室告訴伊要怎麼開，伊到辦公室時，庚○○、丙○○、乙○○都在，但都是進進出出，還有別的人，而當時秘書甲○○及己○○跟伊說要如何開立旅行業代收轉付收據時，伊不確定庚○○、丙○○、乙○○有無在場，且庚○○、丙○○、乙○○並無跟伊接觸說要怎麼開旅行業代收轉付收據等語（見本院卷第154、156、160背面至162背面頁），大致相符，足見與戊○○接洽上開旅行業代收轉付收據開立事宜者，應係被告己○○（至證人甲○○究有無涉案，尚待偵查），被告庚○○、丙○○、乙○○等3人並未與之接洽，且被告己○○亦未告知其3人上開旅行業代收轉付收據之內容甚明。則被告庚○○、丙○○、乙○○等3人上開所辯，即非無據。
雖依證人戊○○上開所證，其到該辦公室時，被告庚○○、丙○○、乙○○等3人都在該辦公室內，且其亦證稱：想當然爾庚○○、丙○○、乙○○應該知道此事等語，而有可疑之處；惟此情除已為被告庚○○、丙○○、乙○○等3人所否認外，證人戊○○亦已證稱：當時秘書甲○○及己○○跟伊說要如何開立旅行業代收轉付收據時，伊「不確定」庚○○、丙○○、乙○○有無在場等語，況且其所證：「想當然爾」庚○○、丙○○、乙○○應該知道此事等語，又僅係其個人推測之詞，則此部分自不能以推測或擬制之方法，遽認被告庚○○、丙○○、乙○○等3人確係「明知」此事。而此部分既無法排除被告庚○○、丙○○、乙○○等3人係「不知情」之可能，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告庚○○、丙○○、乙○○等3人之認定。此外，公訴人復未提出相當之積極證據證明被告庚○○、丙○○、乙○○等3人確就開立上開不實之旅行業代收轉付收據乙事「明知」或與己○○、戊○○間有犯意聯絡或行為分擔之事實。是被告庚○○、丙○○、乙○○等3人自均難遽論以商業會計法第71條第1款之填製不實罪。
㈦關於被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人被訴使公務員登載不實罪部分：
經查，被告己○○、庚○○、丙○○、乙○○等4人每人之實際團費雖非上開旅行業代收轉付收據所載之「團費、數量
4、單價5萬元，總金額20萬元」，惟因其等所得申請之出國考察費用（生活費）合計均為5萬元以上（合計逾20萬元），已如前述，且觀內政部98年6月30日內授中民字第0980722089號令復記載：「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條及附表三規定，地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費，並應檢據核銷。其核銷方式及內容如下：…三、至地方民意代表出國考察以個人委請旅行社代辦考察行程，旅行社開具之代收轉付收據金額（即團費），在食宿不超過中央政府機關派赴國外各地區生活費日支數額表所列日支數額原則下，得併同其他交通費及辦公費等費用於不超過出國考察經費編列標準及國外出差旅費報支要點規定限額內辦理核銷。」等語（見本院卷第211頁），則依上開說明及函釋意旨，被告等4人上開所為，究否有「足以生損害於公眾或他人」之情事？即堪質疑。是被告等4人亦均難遽論以刑法第214條之使公務員登載不實罪，併此敘明。
㈧綜上所述，公訴人據以起訴被告己○○、庚○○、丙○○、
乙○○等4人此部分犯罪所憑之上開證據，於為訴訟上之證明，尚不足以說服本院至可得確信其為真實而無合理懷疑存在之程度，故基於無罪推定之原則，除被告己○○部分不另為無罪之諭知外（已如前述），自應為被告庚○○、丙○○、乙○○等3人無罪之諭知。
參、附記事項：關於證人甲○○是否涉及與被告己○○、證人戊○○共犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
肆、應適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第31條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官林靜雯法官林大為以上正本證明與原本無異。
被告庚○○、丙○○、乙○○不得上訴。
檢察官、被告己○○得上訴。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蘇文熙中華民國98年9月25日附錄論罪科刑法條：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。