裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第787號上訴人即被告 黃俊琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院一００年度訴字第二九六四號，中華民國一０一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第七一四六號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告黃俊琪前於民國八十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第七六一四號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十二月三十一日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第二一０五號為不起訴處分確定；另於九十三年間，因竊盜案件，經原審法院以九十三年度簡字第三五二九號判決判處有期徒刑六月確定；再因於九十三年六月二十四日之施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經原審法院以九十三年度訴字第一四０九號判決判處有期徒刑八月、六月，並定應執行有期徒刑一年確定；又於九十三年間，因竊盜案件，經原審法院以九十四年度易字第一四七號判決判處有期徒刑八月確定，前揭二案所處徒刑，嗣經原審法院以九十四年度聲字第九七九號裁定應執行有期徒刑一年八月確定；另於九十四年間，因毀損等案件，經原審法院以九十四年度簡字第一六一號判決判處拘役五十日、三十日，並定應執行拘役七十日確定，前揭各案所處有期徒刑部分經接續執行後，於九十五年四月十九日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑七月十日，併與其於九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度訴字第二四０六號判決所判處確定之有期徒刑八月（嗣經原審法院以九十六年度聲減字第一八０七號裁定減為有期徒刑四月確定）接續執行後，於九十六年八月一日徒刑執行完畢；另於九十七年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第二０一四號判決判處有期徒刑一年二月確定；又於九十七年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第二七五四號判決判處有期徒刑一年四月確定，前揭二案所處徒刑，嗣經原審法院以九十七年度聲字第四五八一號裁定應執行有期徒刑二年二月確定，並與其再於九十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十八年度訴字第一七二號判決所判處確定之應執行有期徒刑一年七月經接續執行後，於一００年七月二十一日假釋出監；惟仍未知所戒慎，猶基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年十月十四日上午九時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號四樓住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合後摻水置於針筒內注射身體之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次，嗣於一００年十月十四日下午十五時三十分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號前，因行跡可疑，為警盤查，並扣得其所有供犯及預備供犯本案之罪所用之以藥袋包裹之香煙盒一個（其內有第一級毒品海洛因九包，合計淨重二．五六公克）、分裝袋十六只、分裝杓一枝、夾鏈袋一只等物扣案可資佐證，被告黃俊琪嗣且同意接受員警採尿，其尿液檢體經警送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實，業據被告黃俊琪於原審準備程序及審理中（詳原審卷第二八頁背面、第三二頁至第三二頁背面）均供承不諱，被告黃俊琪經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司一００年十月二十五日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（見偵查卷第二二頁、第五一頁）附卷可稽，又查獲時所扣得粉末檢品九包，經鑑驗，淨重二．五六公克，呈海洛因成分，亦有新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單在卷可參（見偵查卷第二一頁），並有被告黃俊琪所有供犯及預備供犯本案之罪所用之以藥袋包裹之香煙盒一個、分裝袋十六只、分裝杓一枝、夾鏈袋一只等物扣案可資佐證，足認被告黃俊琪前述任意性自白，核與事實相符。是核被告黃俊琪所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告黃俊琪施用第一級毒品、第二級毒品前後持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃俊琪係將第一級毒品及第二級毒品混合施用，業經其於原審審理中供述在卷，並無證據證明被告黃俊琪係分別施用第一級毒品、施用第二級毒品，則依最高法院一００年度台上字第一四０二號、第五一五二號、第五九八三號等判決見解，均認應成立刑法第五十五條之想像競合犯，是應從一重之施用第一級毒品罪處斷，至檢察官雖於起訴書中認被告黃俊琪本件所為施用第一、二級毒品犯行，乃犯意各別，行為互殊，請予分論併罰等語，然按毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局於九十四年三月二十二日以管檢字第０九四００二七七三號函釋可參，足徵被告黃俊琪供稱其係以將海洛因及甲基安非他命混合之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等語，核屬有據，尚堪採信，茲檢察官於起訴書中復未指出資以認定被告黃俊琪係分別施用海洛因與甲基安非他命之證據方法，自應為有利於被告黃俊琪之認定，是檢察官於起訴書中認被告黃俊琪所犯上開罪名，應予分論併罰乙節，容有誤會，併此敘明。末查被告黃俊琪前曾有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告黃俊琪不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告黃俊琪已就被訴事實深表悔意，且也承認自己施用毒品，並在交保後參加政府所辦之美沙冬治療，經過這幾個月來生活也漸漸正常，沒有再施用毒品了，被告黃俊琪這次是真心悔改，請法官給被告黃俊琪一次機會，判的刑期是否能輕一點，讓被告黃俊琪可以早日重返社會云云。
四、經查：
（一）上開事實，業據被告黃俊琪已於原審審理中坦承不諱，其經採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗之結果，亦呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司一００年十月二十五日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第五一頁）附卷可稽。
（二）又按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告黃俊琪施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。
（三）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（詳最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例）。查被告黃俊琪所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其法定刑分別為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑之罪。又被告黃俊琪有上開所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。參酌被告黃俊琪於九十三年間即因施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，而由原審法院以九十三年度訴字第一四０九號案件各判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年、九十七年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第二七五四號案件判處有期徒刑一年四月、九十八年間因施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，而由原審法院以九十八年度訴字第一七二號案件各判處有期徒刑一年四月、四月，應執行有期徒刑一年七月，本案被告黃俊琪復係累犯，應法必須加重，原審乃量處被告黃俊琪有期徒刑一年二月，核其量刑要屬適法，無違比例原則，被告黃俊琪上訴以其已經深感後悔，原審量刑過重請求從輕量刑云云，亦無理由。
五、綜上所述，本件被告黃俊琪上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求從輕量刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國101年3月13日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國101年3月13日