裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第218號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告簡朝麟選任辯護人趙偉程律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第975號），本院判決如下：
主文簡朝麟幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之SONYERICSSON牌行動電話壹支（含其內插用『0000000000』之晶片卡壹枚）沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年拾壹月，扣案之SONYERICSSON牌行動電話壹支（含其內插用『0000000000』之晶片卡壹枚）沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、前案紀錄：簡朝麟前因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國84年5月26日，以84年度上易字第482號判決判處有期徒刑1年確定，85年4月24日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，85年8月17日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（未構成累犯）。又因竊盜案件，經臺灣高等法院於89年11月21日，以89年度上易字第3378號判決判處有期徒刑1年確定，於91年2月5日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。
二、本案事實：
(一)簡朝麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，且知悉友人 蔡碧雲 亦有施用甲基安非他命之惡習，竟基於幫助蔡碧雲施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月17日晚間6時8分許接獲蔡碧雲以所持用「0000000000」電話，要求幫忙購買新台幣（下同）3,000元之甲基安非他命以供施用後，簡朝麟竟應允代為洽購毒品事宜，並於同日晚間7時2分前某時許， 蔡國榮 坐上其所駕駛自用小客車之際，詢問蔡國榮有無甲基安非他命可供販賣，經蔡國榮索價3,500元後，簡朝麟乃電告蔡碧雲，並於同日晚間7時32分許，至基隆市○○街某7-11便利商店前向蔡碧雲收取3,500元後，再至新北市萬里區蔡朝榮住處，向蔡國榮購買3,500元之甲基安非他命（數量不詳），再至蔡碧雲新北市○里區○○路住處，將代購所得之甲基安非他命悉數交予蔡碧雲供其施用。
(二)簡朝麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於100年11月28日晚間7時7分許，接獲蔡碧雲以其持用「0000000000」行動電話門號，撥打簡朝麟所持用SONYERICSSON牌「0000000000」行動電話，對其為價購甲基安非他命之要約表示後，乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，由簡朝麟於電話中同意以4,000元之代價出售甲基安非他命1小包予蔡碧雲，並於同日晚間8時32分許，依約至蔡碧雲位於新北市萬里區住處樓下交易時，由簡朝麟交付甲基安非他命1小包（重約1公克）與蔡碧雲，並向蔡碧雲收取交付毒品之對價4,000元，銀貨兩訖，而獲取價差500元。
三、查獲經過：嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局金山分局，持本院法官所簽發之通訊監察書（100年聲監字第469號實施通訊監察，並於101年2月17日下午2時30分許，為警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所核發之拘票至新北市○里區○○路5之1執行拘提時，於新北市○里區○○○街、瑪鋉路口查獲簡朝麟，並當場扣得供本件販賣第二級毒品所用之SONYERICSSON牌行動電話1支（含其內所插用「0000000000」之晶片卡1枚）及與本案無涉之NOKIA牌行動電話1支（內含「0000000000」晶片卡1枚），並比對通訊監察譯文，因而循線查悉上情。
四、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局金山分局調查後，由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項亦定有明文。被告簡朝麟及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第70頁至第71頁參照），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第29
5號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之100年聲監字第469號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（101年度偵字第975號卷第24頁至25頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦認不諱，又門號「0000000000」之行動電話為被告所持用、門號「0000000000」之行動電話為證人蔡碧雲所持用乙節，亦據證人蔡碧雲證述明確（101年度偵字第975號卷第119頁）；而本案被告簡朝麟確於100年11月17日受證人蔡碧雲央請代購甲基安非他命，而向蔡國榮購買甲基安非他命供蔡碧雲施用、同年月28日則販賣第二級毒品予蔡碧雲等情節，則據證人蔡碧雲於偵查中具結證稱：100年11月17日晚間7時2分許，係伊主動打電話給簡朝麟，伊知道簡朝麟有在施用安非他命，應該知道門路，所以請簡朝麟幫伊拿，在電話中，簡朝麟有說這次的安非他命是向『 蔡尾 』拿的，『蔡尾』就是蔡國榮，因為伊認識蔡國榮，所以當在電話中，簡朝麟表示安非他命是『蔡尾』在處理的時候，伊的反應是不要讓蔡尾知道伊在用毒品，因為蔡尾認識伊，伊不想讓周遭的人知道伊有施用毒品，後來，伊在武隆街橋下的某7-11交給簡朝麟3,500元，簡朝麟說晚一點會再過來，伊就回家等，後來簡朝麟就拿了1包安非他命過來；100年11月28日這次，伊有向簡朝麟買4,000元的安非他命，是簡朝麟拿到伊中幅路的住處交給伊，這次的量與100年11月17日那次的量差不多等語（101年度偵字第975號卷第119頁至第121頁、第172頁至第173頁），核與卷附被告所持用「0000000000」行動電話與證人蔡碧雲所持用「0000000000」行動電話之通訊監察譯文相符（101年度偵字第975號卷第73頁至第75頁），並有本院100年度聲監字第469號通訊監察書、門號「0000000000」號之中華電信資料查詢單、被告簡朝麟指認蔡國榮之相片影像查詢結果表各1份在卷可稽（101年度偵字第97
5號卷第62頁至第64頁、第24頁至第25頁、本院卷第14頁），及扣案之SONYERICSSON牌「0000000000」行動電話1支存卷可佐；再者，證人蔡碧雲確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，而被告交付與蔡碧雲之物確為甲基安非他命且業經蔡碧雲施用等情，亦據被告供承、證人蔡碧雲於偵查中具結證稱：100年11月17日伊叫簡朝麟拿安非他命給伊，伊交給簡朝麟3,500元，簡朝麟只給伊一點點，用2、3次就沒有了等語明確（101年度偵字第975號卷第120頁），核足認定被告代為購買並交付證人蔡碧雲施用之毒品確為甲基安非他命，且蔡碧雲亦有施用該甲基安非他命無訛。準此，堪認被告於本院準備程序及審理中所為之任意性自白與事實相符，而屬可採。
二、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案而論，被告自承其於100年11月28日販賣甲基安非他命予證人蔡碧雲，獲取500元之利益，核與證人蔡碧雲所證：被告於100年11月17日、11月28日兩次交給伊的量差不多，但100年11月28日這次多500元（即購買價額為4,000元）等語相符（101年度偵字第975號卷第12
1頁），是被告販賣甲基安非他命與證人蔡碧雲時，主觀上有藉此以獲取利益之意圖甚為明確，殆無可疑。
三、綜上所示，本案事證已明，被告所為幫助施用第二級毒品、販賣第二級毒品之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所稱毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。惟若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇。本件被告明知蔡碧雲欲施用第二級毒品甲基安非他命，而為幫助蔡碧雲施用，乃向蔡國榮購買第二級毒品甲基安非他命，再交付予蔡碧雲施用，而對蔡碧雲施用第二級毒品之行為予以幫助，屬幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是蔡碧雲施用第二級毒品後，不論是否遭起訴及判刑，本件幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，均應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第4108號判決意旨參照）。
二、核被告簡朝麟就事實欄二、(一)所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實欄二、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯幫助施用第二級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之。又被告於幫助蔡碧雲施用第二級毒品及販賣第二級毒品前持有毒品之行為，為該幫助行為及販賣行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、次按，「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法意旨乃為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。經查：被告於偵查及審判中，就本案事實二(二)所示販賣第二級毒品之犯行，自白犯罪，有被告於檢察官偵訊、本院訊問、準備程序及審判筆錄可參（101年度偵字第975號卷第177頁、第178頁及本院卷第46頁、第67頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、復按，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。本案被告販賣第二級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，且販賣毒品數量甚微，獲利不多，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之販賣第二級毒品罪，酌量減輕其刑。又按刑有加重及減輕者，先加後減。有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第71條、第70條分別定有明文。被告所犯販賣第二級毒品犯行，同時有前揭二種刑之減輕事由，先依較少之數減輕之，並予遞減之。
五、本院審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，除幫助蔡碧雲施用第二級毒品外，進而販賣第二級毒品予蔡碧雲施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟其犯罪手段平和，並坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、所犯對社會危害程度尚非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之主刑，暨定其應執行之刑，以資儆懲。
六、沒收部分：
1.按，犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。被告簡朝麟之販賣第二級毒品所得4,000元，為被告該販毒所得之財物，應毒品危害防制條例第19條第1項定，宣告沒收，且因上開犯罪所得未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
2.扣案SONYERICSSON牌行動電話1支（含其內插用『0000000000』之晶片卡1枚，係被告恃以供己與蔡碧雲聯絡而著手販賣甲基安非他命牟利如本判決事實欄二(二)之所用，且為被告本人所有，此經被告供陳在卷（本院卷第48頁），且有有中華電信資料查詢單在卷可稽（本院卷第14頁），爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯該罪項下，宣告沒收如主文之所示（又關此行動電話1支暨其內置晶片卡
1枚既經扣案，則其自無「全部或一部不能沒收」之可能，而毋庸併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之宣告）。
3.另扣案之NOKIA牌行動電話1支（含其內插用『0000000000』之晶片卡1枚）非被告所有之物，且與本案渺無相關，此據被告敘明在卷（本院卷第48頁），復遍查全卷亦無積極證據證明係供本案犯罪所用或犯罪所得之物，爰均不予以宣告沒收，未免疑慮，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官黃瓊秋附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。