裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第101號民事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：確認繼承權不存在
臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第一○一號
上訴人丁○○複代理人 顏淑美 被上訴人己○○即李被上訴人戊○○
甲○○庚○○辛○○乙○○被上訴人丙○○右當事人間確認繼承權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度家訴字第六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，確認被上訴人對被繼承人 張白 匏之繼承權不存在。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠ 劉方綢 雖於 昭和 十一年二月四日經臺北州知事許可由 張白匏 之媳婦仔變更為養
女，惟其於同年六月二十日出嫁訴外人 劉新生 時，即與張白匏終止收養關係，而回復與 本生 家庭（方家）之關係，此有劉新生戶籍謄本記載：劉方綢「父方芋粿、母 陳妹 」，而未記載「養母張白匏」可稽。另劉方綢之生父方芋粿於昭和十二年七月二十四日亡故時，劉方綢因已回復與本生家關係而繼承方芋粿遺產，此亦有日據時期坐落文山堡陂內坑庄土名 魚衡仔 三六、六七－五、七三－
一、七三－二番地土地登記簿謄本載明：方芋粿之土地持分於昭和十四年七月二十二日因繼承而移轉登記予其子女 方水生 、 方水塗 、 方治 、 陳方 幼、劉方綢等人。再劉方綢之子女稱本生家庭之弟即證人方水塗為舅舅、劉方綢之子女於原審時亦表示不知如何稱呼上訴人之兄長 張頭 、 張有財 ，在在均可證明劉方綢與上訴人母親張白匏業已終止收養關係而回復與本生家關係。
㈡依臺灣民事習慣調查報告中記載：「收養之重心在於男子，養女在法律上，習
俗上並無重大意義。故養子通常指養男而言」、「前清時代之養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子同之親屬關係，不過臺灣北部，民間往往將養女與童養媳混為一談，統稱之為媳婦仔，日據時期，此時代之養女，與前清時代無異」、「日據時期．．．媳婦仔入養他家者，對其本生家之財產無繼承權」，及依日據時期 大正 十四年上民字第一二五號及明治三十二年控字第五號臺灣判例，均可知：日據時期之養子女對於養家財產有繼承權，對於本生家財產無繼承權，且於終止收養關係後才得以回復對於本生家財產有繼承權，對養家財產無繼承權。依上述劉方綢因已與張白匏終止收養關係，而辦理其生父方芋粿之土地繼承登記。
㈢訴外人方治於其生父方芋粿亡故後得繼承方芋粿之遺產，係因方治為 高圭角 媳
婦仔而非養女所致，且因當時民間往往將養女與童養媳混為一談，故其在日據時期之父母欄係記載方芋粿、 陳氏 妹，而未記載養父高圭角、養母 高游氏 來。本件劉方綢於日據時期在張家戶籍謄本原記載媳婦仔，於昭和十一年二月四日才變更為養女，其情形與訴外人方治不同，不能一概而論。
㈣查劉方綢係昭和十一年（民國二十五年）與訴外人劉新生結婚，於民國四十五
年一月七日亡故，並非證人方水生所證述嫁到劉家不久亡故，且訴外人方治並非嫁到日本，而係遷居臺南，後遷居澎湖，此有日據時期戶籍謄本可證，又證人方水生先證述其父無遺產，後又證稱其父有遺產，前後矛盾，足證證人方水生之證詞與事實不符，不可採信。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠戶籍謄本數份；㈡日據時期土地登記簿謄本數份；㈢臺灣民事習慣調查報告等為證；並聲請向財政部臺北市國稅局查詢方水塗財產總歸戶之不動產資料。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人己○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依訴外人方芋粿之除戶戶籍謄本記載，劉方綢於大正十年十一月自方家除戶
後，未再有回歸本生家之記載。且於昭和十一年六月二十日出嫁劉新生後，劉方綢之戶籍謄本仍載有「 張高 氏孫（ 張白袍 養父）」，而無終止收養之記載，足見劉方綢出嫁後，仍以張家為本家。
㈡查日據時期臺灣或有養子女出養不當然喪失對本生家財產之習慣，或有因本
生家生父之意思，或因繼承人協議酌給出養之子女本生家財產者，故不能僅憑日據時期坐落文山堡陂內坑庄土名魚衡仔三六番地土地登記簿謄本（上證三號）記載「相續」二字，率而推斷劉方綢取得持分之原因為繼承，進而認定劉方綢與張白匏終止收養關係。況且該土地登記簿謄本上記載相續與買賣之辦理為同一時間，證人方水塗、方水生亦證述：劉方綢根本是養家之人，不關方家的事，劉方綢根本未返回本家祭祀云云，均顯見方家在辦理相續登記時，並未將劉方綢視為方家人而為辦理；方家於辦理相續登記時，可能因混淆「媳婦仔」與「養女」，為免麻煩而為便宜處理，形式上先辦理相續後再辦理買賣登記，同樣達到不使劉方綢繼承之目的。
㈢綜上，劉方綢與張白匏既非裁判終止收養，亦不見合意終止收養之跡象。甚
至劉方綢於昭和十一年（民國二十五年）六月二十日出嫁劉新生，相距其同年二月四日辦理收養之日，不過四個月，養母張白匏怎可能大費周章辦理臺北知事許可收養？再於四個月後草草終止與劉方綢之養母女關係？有違常理，是故依常理判斷，劉方綢與張白匏間養母女關係未因其出嫁與劉新生而終止。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠劉方綢本生家庭之戶籍謄本；㈡劉方綢夫家之戶籍謄本一份；並聲請傳訊證人方水生、方水塗等人。
貳、被上訴人戊○○、甲○○、庚○○、辛○○、乙○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠劉方綢自三歲起即為被繼承人張白匏之媳婦仔，與張白匏生活在一起，情同
母女，感情深厚，此由張白匏於劉方綢出嫁前三、四個月還將原為媳婦仔之劉方綢收養為養女即可明瞭。倘依上訴人所言：於劉方綢出嫁劉新生時，即有終止收養之情形，則張白匏何必於劉方綢出嫁前三、四個月大費周章辦理許可收養之登記？且劉方綢入劉新生戶籍時之謄本記載： 劉氏 綢為「 張高氏 孫」，而張高氏乃係張白匏之養父，足證上訴人所謂劉方綢於出嫁劉新生時即終止收養關係云云，並非實在。
㈡劉方綢出嫁與劉新生，至本生父方芋粿亡故期間僅一年多，依經驗法則，張
白匏亦不可能與感情深厚之劉方綢於短短一年間即終止收養關係之情。且以張白匏收養劉方綢時辦理戶籍登記觀之，若有終止收養之情，亦必辦理終止收養之登記，惟劉方綢之養家戶籍謄本至昭和十六年止、本生家庭（方家）之戶籍謄本至昭和二十年止及夫家（劉家）戶籍謄本至昭和十八年止，均無任何終止收養關係之記載。而原審證人劉 鄒金治 （劉方綢之妯娌），於原審時證述：「與 洪綢 （即劉方綢）是妯娌，結婚以後陪她回去二次。叫張白匏媽媽：：：結婚很久以後才陪她去的」等語觀之，證人劉鄒金治係昭和十七年五月十五日婚姻入籍於劉新生戶下，則於劉方綢本生父方芋粿昭和十二年七月二十四日亡故後，證人劉鄒金治於昭和十七年五月以後尚二度陪同劉方綢回養家，劉方綢並稱呼張白匏為媽媽，足證並無上訴人所謂方芋粿亡故前有所謂終止收養關係之情事。
㈢上訴人以訴外人劉新生戶籍謄本記載：劉方綢「父方芋粿、母陳妹」，未記
載養母張白匏，進而主張劉方綢已與張白匏終止收養關係云云，實非可採，此觀上訴人原審提出之原證四號被繼承人張白匏戶籍謄本上，其父母欄所載為「 林勝英 、 林葉查某 」，並非其養父張高之名；且依原證二號劉方綢之戶籍謄本記載，劉方綢經張白匏收養後，其父母欄仍係記載本生父母姓名而非養父母姓名，可見日據時代戶籍謄本上父母欄之設計，旨在填寫血統上之本生父母。另依臺灣之禮儀，對於長於自己者，例視其年紀以叔伯舅姑等為稱呼，並非當然有法律上之關係存在，自不能以劉方綢之子女稱方水塗為舅舅即推論劉方綢與張白匏間有終止收養之情形。
㈣另依臺灣民事習慣調查報告第二編繼承編中記載：「公元一八九六年（明治
二十九年）此一特別立法時期，繼續至公元一九二一年十二月三十一日（大正十年十二月三十一日）歷時二十六年，適為日本統治臺灣之前半期。嗣自公元一九二二年（大正十一年）一月一日：：：進入以敕令立法為原則並在立法上強調所謂「內地」延長主義之時期：：：後半期，則改為以敕令施行其本土之法律為原則」等語，可知：日據時期之法制有前半期與後半期之分，前半期為一八九六年（明治二十九年）至一九二一年（大正十年）止；後半期為一九二二年（大正十一年）至臺灣光復之一九四五年（昭和二十年）止，且日據後半期，實際上已適用日本內地法律之規定。依當時日民法解釋上，學說均認為：養子女為養親之繼承人，並不喪失其為本生父母之第一順序繼承人之地位，此有臺灣大學 陳棋炎 教授所著民法繼承乙書、復旦大學出版社出版之「外國婚姻家庭法資料選編」乙書及日本 中川善之助 教授之著作內容可稽。本件訴外人方芋粿於日據昭和十二年七月二十四日亡故，依上開日本法律規定，養子女對於養父母與本生父母均有繼承權，自不能以劉方綢有繼承其生父方芋粿土地，即率而推論其與張白匏間已合意終止收養關係。
㈤縱認日據時期養子女僅於與養家終止收養關係後，方得繼承本生父母之財產
，惟劉方綢之所以被列為相續取得者，應係出於錯誤或便宜行事之辦理：⒈日據時期民間與官方往往將養女與童養媳混為一談，此觀方家之日據謄本
上， 劉氏綢 及 方氏 治均係記載：「養子緣組除戶」，而緊接除戶後入戶之「張家」日據謄本及「 高家 」之日據謄本上，就劉氏綢及 方氏治 卻均記載為『某某某媳婦仔』，可見當時民間及官方均將『養子緣組』認係『媳婦仔」而有相續權。再依日據時期坐落文山堡陂內坑庄土名魚衡仔三六、六七－五、七三－一、七三－二番地土地登記謄本（上證三、七、八、九號）記載，相續登記係昭和十四年辦理，於辦理之同時即馬上再持分移轉予方水生、方水塗二人，由此時間點觀之，益可證該所謂相續登記，應係因日據時代民間及官方因混淆「媳婦仔」及「養女」所為之便宜行事，否則豈會適巧四筆土地均係辦理登記後隨即移轉方水生、方水塗名下？⒉日據時期坐落文山堡陂內坑庄土名魚衡仔六七－五、七三－一、七三－二
番地土地登記簿謄本，受附之日期係載為『昭和十四年七月二十二日』，而其所載由方氏治、 陳方氏 幼、劉氏綢「持分移轉」予方水生、方水塗之受附及原因日期，均與日據時期坐落文山堡陂內坑庄土名魚衡仔三六番地土地謄本記載相同，惟上證七、八、九號日據土地謄本中，並無所謂「相續」二字。若如上訴人所謂「此應屬於繼承取得」云云的話，何以二者於有無「相續」記載乙節，竟不相同？由是觀之，日據時期登記作業可能並非嚴謹，故無法排除登記機關有錯誤之可能性，或僅需共同相續人均無異議，登記機關即准為辦理登記之可能。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠陳棋炎教授所著「民法親屬」乙書、「民法繼承」乙書節本各一份；㈡外國婚姻家庭法料資料選編乙書節本一份；㈢中川善之助氏著「註釋相續法」及譯文各一份；㈣臺灣民事習慣調查報告；㈤訴外人高方治戶籍謄本等為證。
參、被上訴人丙○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人己○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，然繼承人在分割遺產前，以否認有繼承權之人為被告所提起之確認繼承權存在之訴訟，並非公同共有物之處分或其他之權利行使行為，自得單獨起訴，且無庸得其他繼承人全體之同意，最高法院八十五年度台上字第二七六四號判決明揭此旨。本件上訴人否認被上訴人等人有代位劉方綢繼承張白匏之繼承權存在，且須以判決除去此危險，則上訴人單獨一人提起本件訴訟，參照前開說明，並無當事人不適格之問題，且上訴人有確認之法律上利益甚明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人 張方綢 原為張白匏媳婦仔，至昭和十一年（民國廿五年）二月四日變更為養女，嗣於昭和十一年六月二十日出嫁與訴外人劉新生（婚後從夫姓為劉方綢，小名洪綢），並自張家除籍，與被繼承人張白匏間已無養母女關係，對於張白匏之遺產即無繼承權。劉方綢於四十五年一月七日即已亡故，被上訴人為劉方綢之繼承人，被上訴人等自無代位劉方綢取得對張白匏之繼承權存在，伊為張白匏之繼承人，爰請求確認被上訴人對被繼承人張白匏之繼承權不存在等語。
被上訴人己○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○、乙○○等人則以：張方綢出嫁與劉新生，並非即終止與養母張白匏間之收養關係，亦無劉方綢與張白匏合意終止收養之證據。另依日本民法解釋，養子女亦得繼承本生父母之遺產，故劉方綢雖就生父方芋粿之土地辦理繼承登記，尚難即謂劉方綢與張白匏已終止收養關係等語，資為抗辯。
二、查張方綢出生於大正七年（民國七年）十二月二十二日，嗣於大正十年（民國十年）十一月一日經臺北州知事許可成為張白匏之媳婦仔，姓名變更為張方綢，至昭和十一年（民國廿五年）二月四日變更為養女，再於昭和十一年六月二十日出嫁與劉新生，自張家除籍，並冠夫姓成為劉方綢，劉方綢其後於民國四十五年一月七日死亡，張白匏至七十五年十月十八日去世，被上訴人己○○、戊○○及訴外人 劉玉霞 為劉方綢之直系血親卑親屬，有代位劉方綢繼承張白匏之繼承權存在；其後劉玉霞於八十六年三月三日去世，直系血親卑親屬為被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、庚○○、辛○○等人，有代位劉玉霞繼承張白匏之繼承權存在等事實，業據上訴人 陳明 在卷，並有日據時期及光復後之戶籍謄本為證（原審卷第十二、十三、七二至七四、七五至七八、九六至一０七頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、本件上訴人主張：劉方綢與養母張白匏間之收養關係業已終止，故劉方綢之繼承人即被上訴人等無代位繼承張白匏之繼承權等語，惟經被上訴人否認在卷。是故本件兩造爭執之重點在於：劉方綢自養家出嫁與劉新生後，劉方綢與張白匏間之收養關係有無終止情事？
四、按台灣於日據時代（明治廿九年至昭和十二年，即民國前十六年至民國三十四年，亦即西元一八九六年至一九四五年）之終止收養，有強制終止及協議終止之分類，所謂強制終止即裁判終止，當事人一方可依一定之事由向法院提起訴訟以終止收養關係，即裁判終止；另所謂協議終止即養親與養子雙方協議終止（臺灣民事習慣調查報告第一六七至一七０頁參照）。俟台灣於民國三十四年十月二十五日光復後，依我國十九年十二月二十六日公布、二十年五月五日施行之民法第一千零八十條、第一千零八十一條等規定，亦分雙方合意終止及裁判終止收養兩種，前者係雙方同意終止收養關係，且終止應以書面為之；後者係收養之一方依法定終止事由請求法院宣告終止其收養關係。
五、經查：㈠本件張方綢在昭和十一年（民國廿五年）二月四日由張白匏之媳婦仔變更為養
女後，再出嫁予劉新生，亦即張方綢以張白匏養女之身分自張家除籍後，再遷入夫家，參諸日據時代之法律及習慣，尚無因養子女結婚即當然終止與養父母間收養關係之例，自難謂劉方綢出嫁即當然終止其與張白匏間之收養關係。
㈡再查閱劉方綢於養家（張家）、出嫁後劉家之戶籍謄本（原審卷第十三、七一
、七二頁），其上亦無張白匏與劉方綢間收養關係曾經法院判決終止之記載，上訴人就此亦未舉證以明。
㈢劉方綢與養母張白匏間有無合意終止收養關係？⒈上訴人提出日據時期及光復後戶籍謄本（原審卷第十三、七一頁），其上「父
母欄」內均填載父「方芋粿」、母「陳氏妹」等語，據以說明雙方業已合意終止收養關係一節，惟對照日據時期戶籍謄本有關張方綢之記載（原審卷第十三頁），另在「續柄細別」欄記載「媳婦仔 林氏白 匏媳婦子」（昭和十一年二月四日後改記載為林氏白匏養女」）用供表明劉方綢為張白匏之媳婦仔或養女身分，足見日據時代之戶籍謄本上父母欄之記載，旨在記載本生父母，若有其後出養之情事，始在續柄細別欄中記載，是戶籍謄本上父母欄之記載與收養關係是否終止應無關聯。
⒉上訴人另主張：劉方綢於本生父親方芋粿於昭和十二年（民國廿六年）七月二
十四日去世後，曾就方芋粿坐落文山堡陂內境庄土名魚衡仔三六番地之土地，與其餘本生家庭之兄弟姐妹方水生、方水塗、方治、陳方等人辦理相續（即繼承）登記，即足證明劉方綢已與養母張白匏合意終止收養關係等情，固提出日據時代之土地登記簿謄本為憑（本院卷第二十至廿三頁）。參酌臺灣民事習慣調查報告第一六六頁雖記載：「日據時期，媳婦仔入養他家者，對其本生家之財產無繼承權」等語，惟本件方綢原為張白匏之媳婦仔，其後已變更為養女，在此，養女是否亦與媳婦仔相同而對於本生家庭之財產無繼承權，尚非無疑。且劉方綢於本生父親方芋粿去世後，就方芋粿所遺土地辦理繼承登記，是否即足表示：劉方綢有終止收養關係、回復與本生父母關係之意？參之證人即劉方綢本生家庭之兄長方水生雖證述劉方綢並無繼承方芋粿之遺產，而與土地登記簿謄本之記載有所不符，惟其相當確定方綢沒有提過要回復與本家的關係之情明確（本院卷第一九０、一九一頁），可見劉方綢本生家庭之兄長從未知悉其有終止收養、回復與本生家庭關係之情；退步縱認劉方綢返回本生家庭繼承本生父親方芋粿之遺產，即表示其有終止與養母張白匏間收養關係之意，惟此亦僅表示劉方綢一方之意思，而合意終止收養關係須養親張白匏與養女劉方綢雙方達成終止收養關係之意思表示合致始可，上訴人在此並未舉證證明張白匏亦有終止收養關係之意思表示，自難僅以劉方綢就本生父親辦理繼承登記逕行認定其與養母張白匏合意終止收養關係之事實。
⒊再按子女於結婚後離家生活，或因個人感情，或因距離遙遠因素，致與父母關
係轉為淡薄，尚難以疏未往來遽以否定血統或收養關係之存在。上訴人於原審舉出之證人 陳水城 雖證陳：劉方綢於婚後與養家甚少往來云云（原審卷第二０一頁），要僅足證明劉方綢婚後與養家關係疏遠，惟另一證人即劉方綢之妯娌鄒 劉金治 亦證稱：伊曾於劉方綢婚後偕同回張白匏家，劉方綢尚稱張白匏為「媽」等語（原審卷第二四七頁），可見：劉方綢於婚後仍偶有返回探望張白匏，尚難以其與張白匏未時常往來即足確認雙方合意終止收養關係。
⒋至於上訴人指陳：劉方綢之子女稱本生家庭之弟即證人方水塗為舅舅，足見劉
方綢已與養家終止收養關係一節。惟按親友間之稱呼，或有謹慎依從輩份而為，亦有依平日習慣而為，不一而足，單憑稱呼尚不足證明血緣及親等關係。
另張白匏死亡時之祭祀疏文（原審卷第一八一）上未記載劉方綢該支子孫，此乃因疏文製作者並非張白匏、劉方綢等人，主祭及與祭者僅能委託道士謄錄自己所知之張白匏子孫、親友，舛誤之處在所難免，尚難僅憑祭祀疏文之記載作為劉方綢與養母張白匏間業已合意終止收養關係之證據。
⒌又臺灣於民國三十四年十月二十五日光復後，應適用我國二十年五月五日施行
之民法第一千零八十條規定合意終止收養須以書面為之，本件收養至光復後至劉方綢於四十五年一月七日去世前，劉方綢有無與養母張白匏合意終止收養關係？上訴人在此並未提出該二人曾為合意終止收養關係之書面資料，則上訴人主張該二人業已合意終止收養關係，亦不足採。
六、綜上所述，參諸日據時代之法律及習慣，尚無因養子女結婚即當然終止與養父母間收養關係之例，自難謂劉方綢出嫁即當然終止其與張白匏間之收養關係；另上訴人亦未舉證證明劉方綢與張白匏間有經法院判決、兩造合意終止收養關係等情事，則上訴人訴請確認被上訴人就被繼承人張白匏之代位繼承權不存在，為無理由。原審因而判決駁回上訴人之訴訟，認事用法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十九日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月二十九日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。