裁判字號：臺灣屏東地方法院107年簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度簡上字第1號上訴人即被告 陳惠華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年11月28日106年度簡字第2097號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第2549號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳惠華基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2月9日凌晨0時許，在屏東縣潮州鎮運動公園旁之某自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於106年2月10日下午8時10分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號處，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其回警所，並於同日下午8時25分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告陳惠華（下稱被告）於本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告陳惠華於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理中坦承不諱，且被告於106年2月10日經警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年6月19日編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告存卷供參（見警卷第11頁），復有員警職務報告、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書及查獲施用毒品案件報告表等在卷可稽（見警卷第2頁、第8頁、第12至13頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，復經本院裁定停止戒治，於88年2月8日停止戒治出戒治所，所餘戒治期間付保護管束，於88年9月29日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月22日強制戒治執行完畢；起訴部分，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第792號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年、
8月確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院簡上卷第51至79頁），是被告已於5年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於99、100年間，因施用毒品案件，分別經本院以99年度訴字第812號判處有期徒刑8月、4月確定，以99年度訴字第776號判處有期徒刑10月、8月確定，以99年度訴字第1091號判處有期徒刑9月、5月確定，上開3案嗣經本院以100年度聲字第534號裁定應執行刑有期徒刑2年10月確定，於101年9月4日縮短刑期假釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行殘刑7月20日，於103年10月4日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、對原判決之上訴說明
(一)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘原審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
(二)原判決認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱；惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，已有悔改之意，態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，堪認已就刑法第57條所規定之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處。原判決就刑度之裁量，既未逾越法律規定，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。本院參酌上情，認原判決量處被告有期徒刑6月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其裁量權之行使，既無違反比例原則，亦無其他違法或不當之處。被告上訴認為原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國107年2月2日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官許嘉仁法官李佳容以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年2月2日
書記官賀燕花附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。