裁判字號：臺灣桃園地方法院113年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國113年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴緝字第28號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇柏翔指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5960號），本院判決如下：
主文蘇柏翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之第三級毒品共拾包、手機壹支均沒收。
事實蘇柏翔明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款（起訴書誤載為第2款）所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「清心福全24H」之成年人共同基於意圖營利而販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡，於民國111年（起訴書誤載為110年）1月26日20時前某時，由「清心福全24H」於網際網路社群軟體「微信」向在執行網路巡邏之桃園市政府警察局平鎮分局警員 陳俊錋 傳送「數量、4000、最低3500」等隱含販售毒品訊息，警員陳俊錋遂喬裝購毒者與「清心福全24H」聯繫購買毒品咖啡包之數量及價格，嗣雙方約定以新臺幣4,500元交易10包摻有上開毒品成分之咖啡包後，「清心福全24H」即聯絡蘇柏翔前往桃園市龍潭區中豐路與工五路路口與警員陳俊錋交易，蘇柏翔於111年1月26日20時37分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達指定地點，於交付毒品咖啡包予警員陳俊錋時，警員陳俊錋隨即表明身分，當場逮捕蘇柏翔而販賣未遂，並扣得毒品咖啡包10包及行動電話1支。
理由
壹、程序方面：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告蘇柏翔以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及審理中坦承不諱（見偵字第21至25頁、第103至104頁、本院訴字卷第118至119頁、本院訴緝字卷第41頁），核與證人即警員陳俊錋於偵查中之證述相符（見偵字卷第133至134頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文、職務報告、刑案現場照片（見偵字卷第41至45頁、第55至77頁）在卷可參，並有扣案之毒品咖啡包共10包可佐。又扣案之咖啡包經鑑定，結果含有4-甲基甲基卡西酮成分，有桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第49頁、第143頁）附卷足稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪足採信。此外，被告於警詢中自陳：一包成本300，我一包賣450等語（見偵字卷第23頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖，甚為明顯。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，有最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查本案警員因網路巡邏後查得販賣毒品訊息，再與「清心福全24H」聯繫購買毒品，「清心福全24H」繼而聯繫被告，被告並依約交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，為未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其於販賣毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，併此敘明。
㈡、被告及「清心福全24H」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、刑之減輕：
1、被告客觀上已著手實施販賣犯行，惟因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、被告於偵查及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3、被告有上開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，而與「清心福全24H」兜售本案含有毒品成分之咖啡包，應予非難，考量其犯後對其犯行坦承不諱，兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況、工作、薪資、素行及其為本案犯行之動機、目的、手段、扣案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、扣案之毒品咖啡包共10包，含有4-甲基甲基卡西酮成分，為被告犯本案犯行所查獲之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡、被告固坦承扣案之手機1支為其所有，惟於審理中辯稱：手機是我當天攜帶在身上，但沒有用來跟警察及「清心福全24H」之人聯繫，我當時是跟「清心福全24H」之人在一起，他用口頭跟我說交易的地點，我出發前有用導航抓一下時間，「清心福全24H」大概知道我抵達指定地點的時間等語（見本院訴緝字卷第40頁），然查被告於警詢中供稱：我有咖啡包想要出售，就打給「清心福全24H」詢問，他就指派我前往指定地點交易等語（偵字卷第23頁），於偵查中供稱：我有問「清心福全24H」要不要回收毒品咖啡包，他說不用，就指派我去工五路那裡交易，我已經刪除我跟「清心福全24H」的對話紀錄等語（見偵字卷第104頁），可見被告與警員陳俊錋交易毒品之過程皆係以電話或文字訊息透過「清心福全24H」相互聯繫，另觀警員陳俊錋與「清心福全24H」之對話紀錄，「清心福全24H」於當日20時37分許傳送「到了」、「尾數37」等訊息，倘非被告駕車前往交易地點同時以行動電話與「清心福全24H」聯繫，「清心福全24H」何以能準確知悉被告到達交易現場之時間，而毒品交易涉及刑責甚重，毒品賣家於交易時為避免遭查獲，必由與買家聯繫之人（俗稱掌機）於事前與買家確定交易時間及地點，在交易毒品之人（俗稱小蜜蜂）到達現場後再次聯繫買家並盡速完成交易，當不可能於事前以導航預估時間，增加交易之不確定性，是被告上開所辯不足採信，足認扣案手機1支確實用以作為與「清心福全24H」聯繫之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。中華民國113年5月10日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官鄭朝光
法官郭書綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林智輝中華民國113年5月13日
附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。