裁判字號：最高法院99年台上字第6752號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七五二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第五三三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵續一字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人乙○○與甲○○共同行使偽造私文書，詐欺取財犯行明確，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，論處上訴人共同行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知得易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人所辯：均係依告訴人 廖錦地 委託辦理，並無行使偽造私文書、詐欺取財犯行等，予以論述指駁，從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。」刑事訴訟法第一百五十條第一項前段定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。原審引用第一審法院勘驗告訴人於民國九十四年五月十一日於台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）申告之錄影帶內容，告訴人有下列表示及舉措：「偶而稍微陳述並向詢問者自主E點頭行為」、「廖錦地與 廖金鳳 說話」、「廖錦地朝詢問方向說話及點頭行為」、「於廖金鳳跟廖錦地說完話後，廖錦地朝詢問方向說話。」，證明告訴人由代理人廖金鳳陪同至板橋地檢署申告時精神情況良好，且偶有陳述與廖金鳳亦有互動，顯見告訴人對上訴人進行偽造文書之申告係出於自由意志。惟第一審法院進行上開申告錄影帶勘驗並製作勘驗筆錄時，並未通知上訴人及辯護人到場，事後亦未將勘驗筆錄交上訴人及辯護人表示意見，違反上訴人在場權，所取得之證據不得使用。（二）、上開第一審勘驗內容與檢察官勘驗結果「經勘驗按鈴申告當時之錄影資料（聲音部分無法辨明），發現告訴人身體極端虛弱，數次趴在偵查室應訊桌上，而係由廖金鳳與受理之檢察事務官互動。」，結果不同，是否出於告訴人之意思而申告，即有調查之必要，原審未予調查，判決當然違背法令。（三）、證人 劉世偉 於九十七年八月一日於第一審審理時證稱：「伊不確知廖錦地是否知悉上訴人領錢之事」。惟依據上訴人領款當時在場之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）行員 陳怡君 在第一審結證稱：「劉世偉聯絡的情形我不暸解，但他有告訴我沒有問題，廖錦地只是行動不方便而已，他知道要領錢之事情。又說依照台新銀行之規定，定存解約，只要有存款人之存摺及印鑑即可辦理，金額較大才會以電話照會本人」。兩人供述不一，互相卸責，原審實有依職權再次傳喚劉世偉作證釐清之必要。此有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之當然違背法令等語。
惟查：（一）、本件上訴人解約提款後，告訴人廖錦地於九十四年五月一日在台北醫學大學附設醫院委請公證人 陳幼麟 製作內載有：「並於中華民國九十四年三月三十日趁本人昏迷不醒中，未經本人同意擅自對本人名下所有之台新銀行新莊分行未到期定期存單，逕行提前解約，並提領之現金貳仟萬元整，並就上述事件追究行為人之責任。」等內容之委託書，請其女廖金鳳代行其追訴權利，並於同年五月十一日由廖金鳳陪同親至板橋地檢署提出告訴，（檢察事務官問：是否可以陳述申告內容？），答：「請我女兒廖金鳳陳述」，並於詢問筆錄末受詢問人欄簽名、捺指印；再於同年月三十日親至台新銀行新莊分行辦理變更印鑑等行為，此有卷附委託書、詢問筆錄（見交查字第一三八號卷第四至五頁、第十二至十七頁）及台新銀行九十七年六月三十日函可證（見第一審卷第九一至九五頁）。而告訴人在上述認證期間之精神狀態，尚能自由表達意思，亦經證人即公證人陳幼麟於第一審審理時結證稱：確定告訴人有如委託書上所載之意思表示，確定有此意思後，才敢證明這份委託書是他簽的，公證時有反覆詢問告訴人，告訴人可以表示意思，告訴人之意思清楚，否則不會就委託書作成公證，二千萬元（新台幣，下同）部分有特別問過告訴人等語（見第一審卷第一三０至一三二頁、第一五二頁）；又上開偵查詢問筆錄有關告訴內容，雖均載由告訴代理人廖金鳳之陳述，惟並無記載告訴人神智不清或無法表達意見之情形，並能簽名、捺指印。綜觀上情，原審認為告訴人為本件告訴時，意識清醒，且係本於其自由意志而為告訴。上訴人以第一審法院進行上開申告錄影帶勘驗並製作勘驗筆錄時，並未通知上訴人及辯護人到場，事後亦未將勘驗筆錄交上訴人及辯護人表示意見（按已於原審準備程序及審判程序時提示並告以要旨，上訴人及原審辯護人均未爭執，見原審卷第二四、二七、五一頁），違反上訴人在場權，所踐行之訴訟程序即有瑕疵，所取得之證據不得使用云云。惟證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，如上所述，並非專以告訴人申告錄影帶勘驗筆錄為主要證據，是縱該申告錄影帶及勘驗筆錄有如上訴人等所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。（二）、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。證人陳怡君、劉世偉二人之證述雖稍有歧異，惟其二人對上訴人向台新銀行新莊分行解除告訴人定存，提領存款二千萬元時，均為親自與告訴人通話知會之證述，則為一致，此部分自足採為證據；原判決依證人陳怡君、劉世偉二人在第一審之證述，認上訴人與甲○○解除告訴人定存，提領存款，未經告訴人同意或授權，核屬事實審取捨證據之適法職權行使，並無不合；何況上訴人於原審已捨棄傳訊證人劉世偉（見原審卷第四六頁）。上訴意旨泛詞指摘原審應於審判期日調查證據而未予調查或判決理由矛盾云云，徒憑己見，任意爭執，尚不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人甲○○部分查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○因偽造文書案件，經原審判決後，於九十八年一月二十四日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按（見原審卷第八七頁），其上訴期間即令扣除在途期間二日，至同年二月五日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同年二月十二日始行上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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