裁判字號：最高法院111年台上字第5437號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決111年度台上字第5437號上訴人 謝建豪 選任辯護人 楊申田 律師
何宗翰 律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年8月31日第二審判決（111年度金上訴字第877號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第11016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人謝建豪經第一審判決依想像競合犯之規定，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財共13罪刑後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決科刑部分提起上訴，經原審審理結果，因而撤銷第一審判決如其附表（下稱附表）編號
6、8、9、11所示之科刑，改判各處有期徒刑1年1月；另維持第一審如附表編號1至5、7、10、12、13所示對上訴人各處有期徒刑1年2月之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明上訴人前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度交簡字第125號判決處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣2萬元確定，於民國108年6月28日執行完畢等情。復於證據並所犯法條欄說明：上訴人曾有如前開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載上訴人構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已，足見檢察官就上訴人構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣於原審準備程序及審理時，蒞庭公訴檢察官進而具體指出：引用上訴人前科紀錄表，上訴人前案是公共危險，其於前案刑罰執行完畢後，再犯有期徒刑以上之罪，足見其刑罰反應力薄弱，有加重其刑之必要等語，上訴人對於檢察官就本案有無累犯事實資料之指明，亦不爭執，其原審選任之辯護人亦僅陳稱：公共危險罪部分，認為與本件罪質不相當等語，經原審就上訴人是否構成累犯之事實及加重其刑事項，踐行調查及辯論，而依憑檢察官之主張及舉證，針對上訴人前開經論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，說明上訴人本件犯行何以構成累犯之理由綦詳，自無法院依職權調查因而論以累犯之情形。原判決亦依司法院釋字第775號解釋意旨，說明如何具體斟酌前案之情形，認上訴人本件所犯，應依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決此部分有違反前述解釋意旨之違誤。至宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由內說明不予宣告緩刑之理由，尤無違法可言，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨指稱檢察官未就上訴人是否該當累犯為主張及具體舉證，原審逕以上訴人前科、素行等量刑審酌事項，作為認定構成累犯之依據及科刑基礎，有未受請求之事項予以判決之違法，且未就上訴人主張應予緩刑之事由予以調查，亦屬判決違背法令等語，並非依卷證資料執為指摘，或係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月21日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官劉興浪法官黃潔茹法官蘇素娥法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官王毓嫻中華民國111年12月27日