裁判字號：最高法院111年台上字第5346號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5346號上訴人 陳志誠 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月20日第二審判決（111年度上訴字第1517號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳志誠有原判決附表（下稱附表）一、二所載分別販賣第一級毒品海洛因3次、轉讓海洛因及轉讓甲基安非他命各1次犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一、二所示各罪刑（累犯，販賣第一級毒品部分處有期徒刑）及諭知沒收暨追徵且定其應執行刑有期徒刑9年2月之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘認定上開各犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。
三、通訊監察譯文，係翻譯原始監聽錄音內容而派生之文書證據，依刑事訴訟法第39條規定，制作之公務員應記載制作之年、月、日及其所屬機關並簽名，始合於法律規定之程式。然原始監聽之錄音，屬調查犯罪所得之證據，茍當事人或辯護人對其譯文之真實性未予爭執或坦承該對話內容時，法院經踐行調查證據之程序後，自得據為判斷之依據。經查卷附通訊監察譯文雖未詳載製作日期並經製作人簽名、蓋章，然原判決依憑上訴人於警詢時已坦承上開通訊監察譯文確係其以手機門號0000000000，分別與 劉錫銘 、 陳志政 、 洪志忠 間聯絡對話內容無訛，且於原審審理時亦未予爭執而同意有證據能力（見原審卷第125、126至130頁），原審因此認為通訊監察譯文具有證據能力自屬有據。何況上訴人所為上開犯行業經其分別於歷次偵審中坦承不諱，核與證人劉錫銘、陳志政、洪志忠分別於警詢、偵訊時之證述相符，佐以卷內其他相關證據資料，已足以認定上訴人確有本件犯行，除上開通訊監察譯文之文書，原審綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定。上訴意旨執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑。又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」。原判決已敘明上訴人前於民國
104、105年間多次因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於入監執行後，於108年1月29日假釋出獄，嗣於109年7月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而符合構成累犯之要件，參酌上訴人前案為施用毒品案件，本件再犯販賣、轉讓毒品及禁藥案件，顯示上訴人仍持續接觸毒品，未能全然杜絕毒品，第一審因認其刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃皆論上訴人以累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑，不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛而應予維持等旨，經核於法並無違誤，亦無上訴意旨所指違背上開釋字第775號解釋意旨之情事。
五、刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑及應執行刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已敘明：第一審判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條所列科刑等一切情狀，考量其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣海洛因，並任意轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命，已對國民身心健康、社會治安造成嚴重危害及其自述之智識程度、家庭經濟狀況等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如附表一、二所示各罪刑及定應執行刑為妥適而予以維持，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦非以累加方式，且給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。
六、上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審累犯認定及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月21日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官林海祥法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國111年12月27日