裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第3028號刑事裁定
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第3028號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人張恩慈上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1379號），本院裁定如下：
主文張恩慈犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張恩慈因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。再數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨同此。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣南投地方法院、臺灣新北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書附卷可憑。其中附表編號1所示之罪於受刑人入監後於民國105年5月5日因徒刑易科罰金出監一情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第52頁及反面、第54頁）。又受刑人所犯如附表編號2至5所示之罪，均係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1所示已先執行之罪，因與如附表編號2至5所示之罪尚未合併定應執行刑，應僅係於檢察官換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，而仍符合數罪併罰要件。再其中附表編號1部分所示係處得易科罰金之刑，編號2至
5所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有107年8月31日之定刑聲請切結書在卷足稽（見本院卷第5頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院106年度上更㈠字第82號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，應予准許。又：
㈠數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
㈡刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫澈本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑，最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨復同此見解。
㈢本件受刑人犯如附表2至5所示販賣第二級毒品等罪，前經臺
灣新北地方法院分別判處有期徒刑3年8月（共2罪）、3年7月（共11罪）、2年，並定應執行刑為有期徒刑9年10月；受刑人上訴本院（105年度上訴字第1834號）後，經本院撤銷改判另判處有期徒刑3年8月（共3罪）、3年7月（共11罪），並定應執行刑為有期徒刑10年6月，受刑人再提起上訴，經最高法院就判決之附表一（即本件附表編號2有期徒刑3年8月共2罪、編號3有期徒刑3年7月共6罪）駁回上訴確定，其餘部分均撤銷發回，本院更審（106年度上更㈠字第82號）時，其中該判決之附表三（即本件附表編號4之有期徒刑2年）經受刑人撤回而告確定，該判決之附表二（即本件附表編號5）則經本院撤銷改判處有期徒刑3年6月，共5罪，並定應執行刑為有期徒刑4年確定，有相關判決書、本院被告前案紀錄表存卷可憑。本院審酌第一審判決就受刑人犯如附表編號2至5所示各罪原定應執行有期徒刑9年10月，受刑人上訴後分別經本院及更審撤銷改判，暨被告撤回部分上訴而先後確定，其中附表編號5經本院更審定應執行有期徒刑4年，揆諸前揭修正後刑事訴訟法第370條第3項暨立法意旨，參酌刑法第51條第5款之刑期上限（即附表編號1至5所示之14罪宣告刑之總和），並考量受刑人所犯附表編號2至5販賣第二級毒品數罪之罪質相同，非難程度重複性較高，暨上揭犯罪反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰定其應執行刑如主文所示，以符數罪併罰定應執行刑之法律秩序理念及法律目的，期能輕重得宜，罰當其責。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國107年10月23日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官廖真逸中華民國107年10月23日