裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第206號民事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第206號上訴人 賴麗如 被上訴人東方瑞士B棟管理委員會兼上一人法定代理人吳成被上訴人 邱瑞東
陳金燦 李素美 劉秀珍 呂進輝
潘玉惠
李鄭麗秋
陳怡廷
黃美智 蔡秀梅
杜雪華
林森昌 王貴男 劉允誠
李香滿 蔡玉春 張克中 林幼 陳玫珠
舒耀德
張雅婷 蔡秋吟
姚翠娥 陳錫鴻
吳俊毅 黃永寬 陳界煌 許維容 蔡廖淑如
陳政助
林玲瑜
何竹貞 陳志龍 潘柏綱 王正杰 謝宥諒 許翰峪
葉新花 羅宇辰 楊孟焄 林淑惠 鄭健全 劉李却
張金生 林大勝 上46人共同訴訟代理人涂芳田律師被上訴人 陳月麗
王鏡明 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國111年1月26日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭110年度中訴字第19號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，而非形成之訴，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束(最高法院110年度台上字第2771號判決參照)。本件上訴人係訴請法院針對鄰地特定之處所、範圍確認其有無通行權限存在，自屬確認之訴，而非形成之訴。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判(最高法院71年度台上字第3746號判決參照)。查，上訴人於上訴後已變更通行鄰地之範圍如附圖斜線所示，與原審既有不同，應認原訴已有變更，且上訴人係本於伊所有土地屬袋地而對外通行之同一基礎事實，其變更自無須對造同意。故上訴人為訴之合法變更後，原訴可認因此視為撤回，原判決當然失其效力，本院爰專就變更之新訴為裁判，無須更就原判決之上訴為裁判。
三、被上訴人陳月麗、王鏡明經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）為上
訴人所有，因與公路無適宜之聯絡而成為袋地，有通行周圍土地至公路之必要。而同段000地號土地（下稱000地號土地）為東方瑞士B棟社區全體區分所有權人共有；且000地號土地重測前為○○段000000地號，000地號土地重測前為○○段00000地號，重測前000000地號土地乃分割自00000地號土地，依照民法第789條第1項前段規定，則上訴人自僅得通行000地號土地以至公路。
㈡被上訴人東方瑞士B棟社區管理委員會(下稱東方瑞士管委會)
依照公寓大廈管理條例第3條第9款規定有執行公寓大廈管理維護事務之職務，則東方瑞士管委會就本件訴訟即享有訴訟實施權，具有當事人適格。
㈢000地號土地與000地號土地相連，其2筆土地本有連棟建築，
而上訴人之前手原本係經由000地號土地對外通行。然上訴人拍賣取得000地號土地後，000地號土地之所有人卻拒絕上訴人借道通行，上訴人不得已才提起本件訴訟，並非明知000地號土地為袋地而仍買受。
㈣附圖斜線部分與000地號土地交界處，有被上訴人設置之圍牆
，已阻礙通行，自應予拆除。另000地號土地為建地，可申請建造執照，日後有申請水、電、瓦斯管線之需，爰併依民法第786條第1項規定，訴請被上訴人應容許上訴人於000地號土地埋設自來水、電力、電信、瓦斯管線。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更，聲明如下：
⒈確認上訴人就000地號土地內，如附圖紅色斜線部分之範圍有通行權存在。
⒉被上訴人應將000地號土地上妨害上訴人通行之障礙物排除
，並容忍上訴人通行，且不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行之行為。
⒊被上訴人應將附圖斜線部分內，設置於000地號土地與000地號土地交接處之圍牆拆除。
⒋被上訴人應容許上訴人於000地號土地埋設自來水、電力、電信、瓦斯管線。
二、被上訴人則以：㈠土地通行權之有無，並非公寓大廈管理條例第36條所定管委
會之職務範圍事項，且東方瑞士管委會未經區分所權人會議決議取得訴訟擔當，上訴人以東方瑞士管委會為被告起訴，並不具當事人之適格。
㈡上訴人所有000地號土地，並無法以000地號土地之私設道路
連接其北側8公尺計畫道路，予以指定建築線，不能單獨建築房屋，其使用之價值有限。上訴人所有000地號土地面積僅67.25平方公尺，請求通行000地號之土地面積卻高達64.10平方公尺，明顯不符比例原則。另上訴人請求通行之範圍，穿越社區大樓之中庭，請求埋設之管線則穿越社區大樓之地下室，危及社區居家安全及公安，權衡兩造之利益，上訴人請求通行000地號土地，實不應准許。
㈢被上訴人之社區大樓已建築完成30年，上訴人為專業代書，
拍賣之前對於標的物之現況應已查明，卻仍執意買受，事後再要求通行，實有濫用權利之嫌。
㈣聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈○○區○○段000地號土地為袋地。
⒉重測前○○區○○段00000地號土地於67年5月16日因分割增加同段00000、00000、00000地號。
⒊重測前○○段00000地號土地原為訴外人吳○茂、王○○賢、許○
○珠(下稱吳○茂等3人)共有，於76年1月7日因分割增加同段000000地號，其後吳○茂等3人於76年2月12日將重測前○○段000000地號（即重測後○○段000地號）土地出賣予訴外人游○源，於76年3月10日將重測前○○段00000地號(即重測後○○段000地號)土地出賣予徐○得。
⒋○○段000地號土地於79年間取得79年0000號建造執照，興建
完成東方瑞士大樓，被上訴人(除管理委員會外)因購入東方瑞士大樓，而陸續取得○○段000地號土地之所有權。
⒌上訴人於105年9月19日因拍賣取得○○段000地號土地之所有權。
㈡爭執之事項
⒈上訴人對系爭○○段000地號土地是否有通行權存在？⒉上訴人主張通行權，有無違反民法第148條誠信原則之規定
？⒊上訴人可否依民法第786條第1項規定請求在○○段000地號土
地埋設管線？
四、得心證之理由：㈠東方瑞士管委會於本件確認通行權存在事件，並不具當事人之適格：
⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格
，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，且當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項（最高法院95年度台抗字第78號、96年度台上字第1780號民事裁判參照）。
⒉次按「管理委員會指為執行區分所有權人會議決議事項及
公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」、「管理委員會有當事人能力」、「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」公寓大廈管理條例第3條第9款、第38條第1項，民事訴訟法第40條第3項分別定有明文，則管理委員會於完成社團法人登記前，雖僅屬非法人團體，並無實體法上完全之權利能力，然為因應社會現況，賦予管理委員會有執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」之權限，且明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，得以其名義起訴或被訴。然管理委員會具有之訴訟實施權並非源自於其本身為權利義務主體之固有權利，而係基於規約約定或區分所有權人會議決議事項之執行，經由區分所有權人之授權所取得，在性質上屬意定的訴訟擔當。
⒊查，上訴人迄未證明東方瑞士社區中庭通行權之有無，屬
於該社區規約授權管委會自行決定之事項；且該社區之區分所有權人會議，已決議不同意授權管委會為訴訟擔當，亦有管委會之陳報狀附卷可參（原審卷一第125頁)，揆諸上開說明，難認本件通行權之有無，屬東方瑞士管委會職務相關之民事糾紛。東方瑞士管委會對本件訴訟並未享有訴訟實施權。準此，上訴人以東方瑞士管委會為被告起訴請求確認通行權存在，自屬當事人不適格，且無從補正，依民事訴訟法第249條第2項之規定，應以判決駁回之。
㈡依民法第789條第1項之規定，本件000地號土地僅可通行000地號土地：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項、第2項定有明文。此乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號、88年度台上字第2946號、86年度台上字第2725號判決參照）。又「同時」分別讓與數人，所謂同時非以其讓與係於同一時間或日期所為者為限，而係依社會通念，足認其時間相當接近而言。
⒉查，依前述不爭執事項第⒉、⒊點可知，重測前之○○段00000
0地號(即重測後○○段000地號)係分割自00000地號(即重測後○○段000地號)土地，且在同屬吳○茂等3人共有之時期，因所有權人相同，並無分割後無法通行之問題。嗣吳○茂等3人於76年2月12日將重測前○○段000000地號土地出賣予訴外人游○源，及於76年3月10日將00000地號土地出賣予訴外人徐○得，始生兩筆土地異其所有人、及000000地號土地不通公路之情形。依社會通念，其讓與之時間相當接近，堪認屬同時為之，則重測前○○段000000及00000地號土地分屬通行地與被通行地，此土地之物上負擔，將隨土地而存在，自無因其後再為讓與之情事而免除。
⒊基上，000地號土地既由000地號土地分割而來，依民法第7
89條第1項規定，則000地號土地僅得通行000地號土地以達道路，先予敘明。
㈢本件上訴人對000地號土地所主張之通行方法，有損社會整體利益，違反比例原則，且屬權利濫用：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。此即所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務，此有最高法院110年度台上字第3005號判決可參。另按民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，亦有最高法院111年度台上字第1331號、109年度台上字第1947號判決可按。換言之，鄰地通行權，既係為充分土地之利用，使相鄰之土地所有權，得於法定範圍內為最低限度之擴張與限縮，其主要目的自非專為調和個人所有之利害關係，更有促進物盡其用之社會整體利益之功能。因此，使土地所有人通行鄰地，與鄰地所有權人因此所受損害相權衡，如對社會整體利益反而有損者，自不應准許袋地所有人通行鄰地。
⒉查，上訴人主張如附圖斜線所示之通行範圍屬東方瑞士B棟
社區之中庭，中庭下方即為該社區之地下室，而000地號土地與000地號土地相連處，設置有社區之唯一防盜圍牆，此有現場照片、勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第119～155頁、本院卷第243～253頁），倘令上訴人以此方式取得通行權，勢將拆除社區唯一防盜圍牆，破壞社區之隱密性及安全性，對社區損害甚鉅。況依現場照片所示，東方瑞士B棟社區大樓之東側，仍保留可供通行之防火巷可連通至上訴人000地號土地(參原審卷一第121～123頁)，上訴人堅持通行社區中庭，破壞社區大樓之整體性及安全維護，實無足取。
⒊另依臺中市建築管理自治條例第10條規定：建築基地臨接
計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定（示）建築線，故私設道路非屬前開規定所指應指定建築線之情形，自不得指定建築線。查，000地號土地上存有79年0000號建照執照套繪有案之私設道路（集合住宅社區中庭），另其北側臨接8公尺計畫道路（建築線指定於計畫道路邊界），倘000地號土地需倚000地號土地上之私設道路連接8公尺計畫道路之建築線，依照內政部營建署100年6月29日營署建管字第100291139號函釋，因私設道路已計入法定空地計算，不得再作為他基地之私設通路，因此，000地號土地仍無法以000地號土地之私設道路連接北側8公尺計畫道路，予以指定建築線等情，此有臺中市政府都市發展局110年4月28日中市都測字第0000000000號函及檢附之現況圖、以及110年11月26日中市都測字第0000000000號函附卷可參（原審卷二第73～75頁、第225頁)。換言之，上訴人主張000地號土地可作建築使用，而有通行000地號土地之需求，亦無可採。
⒋再者，000地號土地固為袋地，但現為空地，未做任何使用
(參原審卷一第57頁、本院卷第255頁照片)，其面積僅67.25平方公尺(土地登記謄本參原審卷一第23頁)，對照上訴人主張通行之如附圖所示斜線面積共64.10平方公尺，則上訴人主張通行之範圍已與其所有000地號土地之面積相當。再參以000地號土地無法指定建築線，不能單獨建築房屋，業如前述，其使用之價值實屬有限，再權衡東方瑞士B棟社區48戶共數百名住戶安全利益與上訴人一人通行利益之結果，倘使上訴人取得通行權，明顯不符比例原則。
⒌另無償通行權於相鄰關係所有權內容受限制之情形，固為
該所有權之物上負擔，但仍不能不考慮人之主觀因素或其他具體情事，依誠信原則、情事變更原則，調整其適用，例如因被通行地輾轉讓售，讓售時或知有通行負擔存在，然因有通行權之土地所有人多年未主張或行使其通行權，甚或通行他地，乃於該土地有所利用後，始主張有無償通行權時，縱仍可認有通行權，惟依權利失效原則或誠信原則，不得主張無償，甚或讓受人不知有通行負擔而於其上建築大樓，已無隙地可供通行後，始主張有無償通行權時，依情事變更原則，應認該通行權已消滅（謝在全，民法物權論上，99年9月修訂5版，第303頁參照）。本件000地號土地於79年間即取得建造執照，並完成目前之東方瑞士B棟社區大樓之興建，斯時000地號之所有權人即上訴人之前手游○源，因與000地號土地之所有權人游○蒼為親屬關係(土地登記簿謄本參原審卷一第89頁)，而均借道000地號土地對外通行，從未主張通行000地號土地，亦為上訴人所不爭執。且經原審現場勘驗結果，000地號土地確實有私設水泥巷道至上田街，亦有勘驗筆錄及現場照片可參(原審卷二第121、151～155頁)。參照上開說明，原000地號之土地所有權人游○源應不得再主張對000地號土地有通行權，則上訴人嗣於105年9月19日自游○源受讓000地號土地後，依誠信原則，亦不得再主張對000地號土地有通行權存在。
⒍基上，衡酌000地號土地之利用能力與可能性，及現無人使
用之狀態，以及000地號土地早已興建完成社區大樓，情事已經變更，並權衡上訴人所主張如附圖所示之通行方式，將對被上訴人全體共48戶數百人之社區安全性妨礙之結果，堪認000地號土地雖為袋地，然使上訴人依附圖斜線方式通行，不但破壞000地號土地利用之完整性並影響該社區之安全維護，則與被上訴人因此所受損害比較利害得失之結果，對社會整體利益顯然有損，揆諸上開說明，自不應准許上訴人按附圖斜線所示方法為通行。
㈣上訴人依民法第786條第1項規定請求被上訴人容忍其設置管線，為無理由：
按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項固定有明文。惟查：
⒈000地號土地之使用地類別固屬建地，有土地登記簿謄本在
卷可憑（原審卷二第201頁），然因000地號土地上之私設道路(即社區中庭)已計入該建案之法定空地計算，不得再作為他基地之私設通路，因此，000地號土地無法再以000地號土地之私設道路連接北側8公尺計畫道路，予以指定建築線等情，業如前述。故000地號土地已無從再申請合法之建照興建房屋甚明。
⒉另上訴人主張埋設管線之範圍為社區中庭，下方為社區大
樓之地下室，其結果，將破壞社區防盜圍牆，甚且影響地下室結構，並毀損現有中庭樣貌，衡酌兩造利害得失，亦難認屬損害最少之處所及方法。
⒊準此，依000地號土地使用需求及位置之性質等觀之，實難
認上訴人有設置水、電、瓦斯管線之正當需要，從而，上訴人依民法第786條規定請求被上訴人容忍其設置管線，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認就000地號土地如附圖斜線部分之土地範圍有通行權存在，被上訴人應將妨害通行之障礙物排除，並容忍上訴人通行，且不得設置妨害上訴人通行之物，及請求被上訴人應將000地號土地及000地號土地交界處之圍牆拆除，容許上訴人設置自來水、電力、電信及瓦斯管線，均為無理由，不應准許。本件變更之訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國111年9月13日
民事第七庭審判長法官王銘
法官唐敏寶法官高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官林賢慧中華民國111年9月13日