裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2069號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2069號上訴人即被告 陳品穎 選任辯護人 胡原龍 律師
陳思妤 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1130號，中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第1779號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分(不含沒收)撤銷。
陳品穎犯以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年。
其他上訴(即沒收部分)駁回。
事實
一、陳品穎於民國110年1月間某日，在Facebook（下稱臉書）某社團認識代號AD000Z000000000號女子（民國00年0月間生，真實姓名詳卷，下稱甲），明知甲為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於110年1月7日17時54分許，在其當時位於臺南市○○區○○路0號之臺南市○○大學宿舍寢室內，以其所有如附表二所示之行動電話連線上網，使用Messenger與身在新北市○○區居所（地址詳卷）之甲視訊聊天時，徵得甲同意裸露上身視訊聊天，而於聊天過程中，在甲不知情之情況下，以行動電話螢幕攝影功能，翻攝其行動電話螢幕顯示甲裸露上半身之影像1張(如附表一所示)，以此方式使甲被拍攝猥褻行為之電子訊號。
二、案經甲訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。
二、本件原審判決認上訴人即被告陳品穎(下稱被告）就被訴涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪部分，不另為無罪諭知之判決(見原判決第9至10頁)。原審判決後，被告僅就原判決諭知罪刑部分(即犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪部分)提起上訴，檢察官則未提起上訴，故原審判決關於不另為無罪諭知部分（即被告被訴成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪部分），業已確定。是本院就被告之審理範圍僅限於原審判決關於被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳品穎(下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第95、321頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第95至97、321至323頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序、審判程序坦承不諱（見原審第68至69、102頁，本院卷第97、320至321、323至326頁），核與證人即告訴人甲於警詢、偵查中證述情節大致相符(見110年度偵字第11535號偵卷【見稱偵卷】卷第9至13、53至57頁），並有告訴人代號與真實姓名對照表、告訴人手機畫面截圖9張(見偵卷彌封卷第1至10頁)、被告臉書頁面截圖、被告與告訴人之對話紀錄截圖等附卷可稽（見偵卷第23至29頁）。是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。又被告係00年0月間生、告訴人係00年0月間生，有被告與告訴人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1紙在卷可參（見原審卷第25頁；不公開卷資料袋），而被告行為時為20歲之成年人，且知悉告訴人為12歲以上未滿18歲之少年，業據被告供明在卷（見原審卷第69頁），是此部分事實，亦堪認定。
(二)從而，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。檢察官起訴意旨雖認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪云云。惟按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。本件被告以其所有如附表二所示行動電話連線上網，使用Messenger與身在新北市○○區居所（地址詳卷）之甲視訊聊天時，徵得甲同意裸露上身視訊聊天，而於聊天過程中，在甲不知情之情況下，以行動電話螢幕攝影功能，翻攝其行動電話螢幕顯示甲裸露上半身之電子訊號影像影像1張(如附表一所示)，其行為強度及對法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人意思自由之程度。此外，本案並無其他證據足資證明被告對甲有何強制手段，揆諸前揭判決意旨，自不得以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪名相繩。檢察官就此部分認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，自有未合，然其基本社會事實同一，復經原審及本院告知罪名與權利（見原審卷第103頁，本院卷第326頁），自無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴法第300條規定變更起訴法條適用之。
(二)被告上開犯行，雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，已將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
(三)被告依刑法第59條規定酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告對甲為以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號犯行，固有未該，然其本案所為，究係徵得甲同意裸露上身與其視訊聊天過程中，一時貪欲失慮所致，衡酌被告犯後始終坦承犯行，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，最輕本刑為3年以上有期徒刑，刑責甚重；另審酌被告所擷取之猥褻行為影像為1張，行為時甫滿20歲且在學中，可見其年紀尚輕，因一時衝動失慮致罹刑章，又其前無任何犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第71頁），素行尚佳，犯後亦坦承犯行，態度良好，且於偵查中即與告訴人及其法定代理人成立調解，當場給付新臺幣6萬元而賠償完畢，告訴人並已撤回刑事告訴等情，有新北市○○區公所110年9月3日新北林民字第1102830380號函檢附調解筆錄、聲請撤回告訴狀、1100368刑218調解案真實姓名對照表等在卷可佐（見調偵卷第1至5頁反面；彌封卷第13頁），綜合上開情狀，倘對被告科以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，容有情輕法重之虞，尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就本案被告犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑。
(四)至被告及其辯護人於本院審理中固主張：被告從小患有亞斯伯格症，領有身心障礙證明，有被告聯新國際醫院診斷證明書、中華民國輕度身心障礙證明等在卷可稽（見偵卷第21頁，原審卷第73頁），請審酌被告是否有刑法第19條第2項減輕其刑之適用云云(見本院卷第94、177至295頁)。惟查，參諸本案被告案發時係就讀臺南市○○大學，且犯案情節係在其就讀大學宿舍寢室內，以其所有如附表二所示之行動電話連線上網，使用Messenger與身在新北市○○區居所之甲視訊聊天時，徵得甲同意裸露上身視訊聊天，而於聊天過程中，在甲不知情之情況下，以行動電話螢幕攝影功能，翻攝其行動電話螢幕顯示甲裸露上半身之影像(如附表一所示)，以此方式使甲被拍攝猥褻行為之電子訊號，是其縱認自小患有亞斯伯格症，領有身心障礙證明，亦難認被告於行為時具有因精神障疑或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依辨識而行為之能力顯著降低情形。是被告及其辯護人主張本案應依刑法第19條第2項減輕其刑云云，尚屬無據。
三、原判決撤銷改判(不含沒收)及量刑理由：
(一)原審以被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告以其所有如附表二所示之行動電話連線上網，使用Messenger與身在新北市○○區居所（地址詳卷）之甲視訊聊天時，徵得甲同意裸露上身視訊聊天，而於聊天過程中，在甲不知情之情況下，以行動電話螢幕攝影功能，翻攝其行動電話螢幕顯示甲裸露上半身之電子訊號影像影像1張(如附表一所示)，其行為強度及對法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人意思自由之程度；此外，本案並無其他證據足資證明被告對甲有何強制手段，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不得以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪名相繩，而應認成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，原審就此部分認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，容有未合。本件被告提起上訴，其上訴理由主張被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，明知告訴人為未滿18歲之少年，竟為刺激、滿足一己私慾，竊錄甲裸露上身之猥褻行為影像，影響其身心健康及人格發展，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，且於偵查中即與告訴人調解成立並賠償完畢，告訴人業已撤回刑事告訴等情，有如前述，犯後態度尚佳；考量被告犯罪之目的、手段、拍攝之猥褻照片數量等情節，暨被告自陳教育程度為大學在校生、沒有打工等家庭生活狀況（見本院卷第324頁），且從小患有亞斯伯格症，領有身心障礙證明等一切情狀（見偵卷第21頁，原審卷第73頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
(三)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按(見本院卷第71頁)，於行為時年僅20歲，涉世未深，血氣方剛，一時失慮，致罹刑典，惡性尚非重大，且犯後始終坦承犯行，且於偵查中即與告訴人及其法定代理人成立調解，當場給付新臺幣6萬元而賠償完畢，告訴人並已撤回刑事告訴等情，有新北市○○區公所110年9月3日新北林民字第1102830380號函檢附調解筆錄、聲請撤回告訴狀、1100368刑218調解案真實姓名對照表等在卷可佐（見調偵卷第1至5頁反面；彌封卷第13頁），堪認被告應已反躬自省，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
四、其他上訴駁回(即原審諭知沒收部分)部分：
(一)原審審理後，就被告所諭知沒收部分，認事證明確，並敘明附表一所示猥褻影像之電子訊號，乃被告犯兒少性剝削條例第36條第3項以違反本人意願之方法使告訴人被拍攝猥褻行為之電子訊號檔案，雖未扣案，且被告陳稱上開猥褻照片業經刪除，刪除前並未上傳至雲端，不會在雲端裡面找到等語（見原審卷第69頁），惟上開電子訊號數位圖檔既經被告截圖，而有自動儲存於手機雲端儲存空間之可能，依兒少性剝削條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，基於法條規定及保護被害人立場，就附表一所示之猥褻影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，仍應依上開規定宣告沒收；至卷附猥褻行為數位檔案之列印資料，僅係為本案之偵審程序，列印輸出供作附卷留存之證據使用，非屬依法應予沒收之物，自無庸宣告沒收；另被告持以截圖拍攝之行動電話，被告供稱係Apple廠牌之iPhone7Plus型號、外觀黑色、插置門號0000000000號SIM卡(如附表二所示)，行為後該行動電話已交由家人使用，上開門號SIM卡則由被告繼續插置於其目前持用之行動電話使用等語（見原審卷第69、102頁），是該行動電話1支及SIM卡1張均係供被告本案犯罪所用之物，且為避免上開物品仍有留存附表一電子訊號之可能，而有刑法上之重要性，爰依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就此部分認事用法均無不合。
(二)本件被告上訴意旨固僅就本案罪刑部分有所爭執（詳如前述），然依刑事訴訟法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」、同法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」，本院審酌被告是否因犯罪而取得附表一所示之猥褻影像之電子訊號，未扣案如附表二所示門號0000000000號行動電話是否供其犯本案所用之物，均與本案犯罪事實之認定有所關連，併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，認應併予審究。查附表一所示之猥褻影像之電子訊號，係被告因本案犯行而取得之物，而附表二所示門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告持供本案犯行所用之工具等情，業經本院認定如上，原審依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、刑法第38條第2項、第4項等規定，分別宣告沒收及追徵，於法均無不合。是被告就此沒收部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國111年9月14日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條；拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
猥褻行為之電子訊號內容電子訊號翻拍照片所在卷頁及編號甲裸露胸部之截圖1張(該截圖之左側為被告視訊影像、右側即為甲裸露胸部之截圖)。臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11535號隱匿卷第3頁附表二：
宣告沒收、追徵物品黑色外觀之Apple廠牌iPhone7Plus型號行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張。