裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第88號刑事判決
裁判日期：民國98年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第88號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2363號，中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18041號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條所規定之第一級、第二級毒品，竟於民國93年間，陸續在臺北縣中和市○○路○○○巷3之3號住處或中部地區，向姓名、年籍不詳，綽號「 阿龍 」之男子，取得毛重83.5公克之第一級毒品海洛因及毛重1,400公克之第二級毒品安非他命後，即基於販賣之意圖而持有之；嗣於同年11月7日晚間9時20分許，在上址樓下，為警查獲，並在其手提袋內扣得意圖販賣而持有之海洛因83.5公克、安非他命1,400公克、研磨機1台、電子秤1台及分裝袋1批，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyondareasonabledoubt），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。
四、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以被告持有毒品海洛因毛重達83.5公克及安非他命毛重達1,400公克，及扣有研磨機1台、電子秤1台及分裝袋1批為主要依據。
五、被告於原審矢口否認意圖販賣而持有，並辯稱：為求便宜，前後3次購買毒品數量較多，而購入之毒品均係供自己施用，惟購入之毒品品質不好，且有異味，實際可供施用者無多，又扣案之研磨機係其用以研製米漿所用，而為避免購得之毒品重量不足受騙及防止其施用毒品之量日益增大，故以電子秤秤重，並裝於分裝袋外出等語。
六、經查：
（一）扣案之粉末12包，經送請法務部調查局鑑定，結果其中10包合計淨重61.08公克、空包裝總重7.37公克、純度59.9
2、純質淨重36.59公克；其中2包，合計淨重15.9公克、空包裝總重1.3公克，海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度值，有法務部調查局93年12月14日調科壹字第060009145號鑑定通知書。又扣案之晶體16包，經送請內政部刑事警察局鑑驗，其結果編號1、5、16總淨重736.54公克，取0.48公克鑑驗用罄，驗餘淨重736.06公克，經呈色試驗，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，抽樣編號1、5以氣相層析質譜儀分析，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，又抽樣編號1以核磁共振分析，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，編號1測得第二級毒品甲基安非他命純度約73.8%；編號2淨重52.30公克，取0.06公克鑑驗用謦，驗餘淨重52.24公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分及第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼；編號3、4總淨重106.26公克，共取0.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重106.22公克，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有內政部刑事警察局94年1月19日刑鑑字第0930225566號鑑定書存卷可參。是以，前揭扣案粉末及晶體，除晶體編號3、4外，餘分別屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之違禁品無誤。
（二）本件扣案物品中，具第一級毒品海洛因成分之粉末合計淨重61.08公克，而具第二級毒品安非他命成分之晶體合計淨重亦有788.57（736.54＋52.30＝788.84）公克，其量可謂不少；惟查，持有毒品之原因眾多，製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的或僅單純為持有而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。則本件爭點，被告持有上揭毒品，是否單純持有或基於販賣意圖而持有？茲論述如下：
１、按意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。
２、次按刑法上行為，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄原審辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，且有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為及扣案研磨機、電子秤與分裝袋與所謂被告販賣毒品意圖之關聯性事證，故本院遽難徒以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有電子秤、研磨機為警查獲之事實，即擬制其犯罪意圖。況依本院所信，第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命在治安機關雷厲風行查緝下，價格均高居不下，毒品之交易者及施用者對於該毒品之數量均錙銖必較，倘以研磨機研磨前述毒品，必然造成某程度之毒品重量耗損，此應為毒品交易者或施用者所不忍。又一般而言，在下游之毒品交易市場中，第一級毒品海洛因已為粉末，第二級毒品安非他命係細小結晶，故亦無再以研磨機研磨之必要。從而，逕以查獲之研磨機推測被告有販賣毒品意圖，要與事理有違。
３、經查，被告於警詢、偵查及原審審理時均供承，長期施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；而被告前於80年間即因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於81年1月
14日以81年度易字第5347號判處有期徒刑5月，於81年2月21日確定，又於84年間因違反藥事法等案件，經原審於84年10月26日以84年度訴字第2144號就轉讓毒品部分判處有期徒刑7月、就施用麻醉藥品部分判處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年，於84年11月24日確定；復於89年間因毒品案件，經原審於89年3月8日以89年度毒聲字第1829號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經原審於89年3月23日以89年度毒聲字第2139號裁定送戒治處所強制戒治；另於92年間因施用毒品案件，經原審於92年10月22日以92年度毒聲字第3332號裁定送戒治處所強制戒治，檢察官並據以起訴，經原審於92年12月31日以92年度訴字第2456號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑9月，於93年2月13日確定，亦有上開被告前案紀錄表得參；再被告自93年5月間之某日起至同年11月7日止，又有連續施用前述毒品之犯行，亦經原審於94年2月14日以94年度訴字第2號認定屬實，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑
10月，案於94年3月25日確定，有該刑事判決附卷可查，並有本院被告前案紀錄表存卷可據。綜上，被告於10餘年間，數度因施用毒品而遭法院裁判確定暨執行完畢，仍無法遏抑其施用毒品之意念及戒斷其毒癮乙情觀之，足徵被告確有長期施用上述毒品之行為，且毒癮已深，是以，其為避免多次向他人購買毒品之風險，及為降低購買價格，而購入較多數量毒品，俾供自己長期施用，不無可能。再者，其於本件被查獲時，亦另遭扣得吸食器1組，有扣押物品目錄表在卷可佐，從而，被告前詞所辯，該毒品乃為自己施用乙情，並非全然無稽。
４、綜上，本件尚乏明確之積極證據足證被告持有扣案毒品，係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，按諸罪疑唯輕之法則，自應認被告就該持有毒品行為乃基於單純持有之故意。然因被告持有之低度行為，業為其同案被查獲，而經被訴施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以94年度訴字第2號判處被告有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收。承此，被告本件持有毒品犯行業據判決確定，依上開說明，本件自應諭知被告免訴之判決，以昭適法。原審同上認定，而為被告免訴之諭知，經核其認事用法、證據取捨，均無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：被告迄未指出「阿龍」究係何人，扣案海洛因淨重61.08公克、安非他命淨重736.06公克，以如此大量毒品，被告施用足致死亡，被告無正當職業，無法供應其購毒，原審未察，採信被告辯解，遽認被告並無意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，而指摘原判決不當云云。然查，被告未指出「阿龍」究係何人或被告未交待購毒金錢來源，並不能推定被告即有販賣意圖；而查獲毒品數量較多，並不等於被告即有販毒意圖；本件檢察官未指出被告有向外積極聯絡買主或其他兜售行為；且被告確有長期施用上述毒品之行為，毒癮已深，是以，其為避免多次向他人購買毒品之風險及為降低購買價格，而購入較多數量毒品，俾供自己長期施用，不無可能。再者，其於本件被查獲時，亦另遭扣得吸食器1組，從而，被告前詞所辯，該毒品乃為自己施用乙情，不無可能。本件檢察官上開上訴意旨所舉之證據，並不能為被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之積極證明，且其指出證明之方法，尚不能說服本院形成被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之心證，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行之有罪心證；此外復查無積極證據得以證明客觀上有相當之事實，足以表徵被告主觀有販賣之意圖，揆諸上開說明，自不得據此認定被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之罪行，而僅得論其持有第一級、第二級毒品罪。再本件被告被訴意圖販賣第一級、第二級毒品案件與另被訴施用第一級、第二級毒品案件，兩案罪名雖非相同，惟該二案被查獲之時間、地點、扣案證物、移送單位均屬相同，其非法持有毒品之基本社會事實均屬同一，應屬同一案件；而如上所述，被告非法持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收；施用第一級、第二級毒品之犯行既已判決確定，基於一事不再理，本件被告自應為免訴判決之諭知。是檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國98年3月23日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國98年3月24日