裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第251號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第251號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○
之1號共同選任辯護人 謝曜焜 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1578號，中華民國91年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第6898號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係設於台北市○○○路○段○○號五樓「 上嫺 有限公司」（以下簡稱上嫺公司）之業務經理，被告乙○○係上嫺公司之會計兼出納，因公司經營權問題與董事長 孫俊寅 （為登記名義負責人 高慧敏 之夫）發生爭執，被告甲○○已於八十八年二月三日提出辭呈，於二月十日起未再到公司上班，已非上嫺公司之業務經理，上嫺公司負責人高慧敏於二月九日發現該公司印鑑章及存摺等，遭被告甲○○取走，已向往來銀行「台灣省合作金庫長春支庫」（設於台北市○○路○○○號，嗣變更名稱為合作金庫銀行股份有限公司長春分行，以下簡稱合庫長春分行）辦理印鑑變更及存摺補發，被告甲○○、乙○○竟基於共同意圖損害上嫺公司利益之犯意聯絡，由被告乙○○於二月十一日持變更前之印鑑章及存摺至合庫長春分行，明知其並無制作權，而偽以上嫺公司名義於「合作金庫存入（委託代收）票據撤回申請書」（以下簡稱票撤申請書）五紙上，蓋用上嫺公司變更前之印鑑章，持向該行庫職員 黃雅琪 佯稱欲替上嫺公司辦理撤回託收票據手續，而為違背其任務之行為，使行員黃雅琪陷於錯誤，而將如附表所示票據五張（金額共計新台幣（以下同）五百零九萬一千五百五十五元）交付被告乙○○，被告乙○○得手後，再將前揭票據連同上嫺公司變更前印鑑章、存摺交還被告甲○○，被告甲○○於三月一日將前揭票據五紙，交還發票人旭順食品股份有限公司（設於台北縣三重市○○路○段○○號十樓，以下簡稱旭順公司）致生損害於上嫺公司之利益，並足以生損害於上嫺公司及合作金庫對於託收票據管理之正確性，因認被告等涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及同法第三百四十二條背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，若其陳述尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，自不能採為斷罪基礎。次按，認定不利於被告之事實，須依積極而適於證明被告犯罪之證據，且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院六十一年台上字第三０九九號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開罪嫌，係以上嫺公司負責人高慧敏之指述、證人即合庫長春分行職員黃雅琪、旭順公司職員 張玉鳳 、 黃雅玲 、 陳澤卿 之證詞，與蓋有變更前上嫺公司印鑑章之「合作金庫存入（委託代收）票據撤回申請書」及旭順公司提出已作廢如附表所示之票據各五紙為主要論據。惟訊之被告等則堅決否認有何上述被訴之偽造文書及背信犯行；被告甲○○辯稱上嫺公司為伊出資所經營，伊擔任總經理，並管理使用該公司之銀行存摺及印章，且二月十日回國不讓伊進入公司，且被打，並未辭去前開職務，亦不知高慧敏有去變更上嫺公司帳戶印鑑之事，而本件五紙票據是為旭順公司委託被告甲○○個人製作「水系列」產品廣告之預付報酬，因使用上嫺公司統一發票進行交易，始由旭順公司填載受款人為上嫺公司，又於八十八年二月初，因衡情無法依約在同年月二十日前完成右揭廣告業務，故在出國前指示被告乙○○前往合庫長春分行撤回票據託收，乙○○因忙，始於伊回國翌日始往辦理取回之票據亦返還予旭順公司，自已並無不法得利之意圖等語；被告乙○○辯稱：伊係依被告甲○○指示前往合庫長春分行撤回票據，交予被告甲○○收執，不知上嫺公司變更帳戶印章，亦未悉該等票據之來龍去脈等語。
四、被告等被訴偽造私文書罪部分：
（一）按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權之人冒用他人名義制作為要件。如行為人無制作文書之權，縱其使用（盜用）之印章為真實，亦無礙偽造文書罪名之成立；反之，如行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，除合於同法第二百十五條業務登載不實罪，應依該條規定處罰外，要無偽造私文書罪之可言（最高法院二十四年上字第五四五八號、三十一年上字第二一二四號判例參照）。
（二）查被告乙○○於八十八年二月十一日上午十時許，承被告甲○○指示，持其所交付之上嫺公司原帳戶印鑑及票據託收簿，前往合庫長春分行，填寫票據撤回申請書，以上嫺公司名義請求撤回如附表所示之支票；因該分行承辦人黃雅琪見被告乙○○所使用之印章與原約定印鑑相符，且經常代表上嫺公司及其相關事業（如悅勝有限公司），至該分行提領資金及辦理相關事宜，遂未實際核對印鑑卡內容，致未發現 高慧敏業 以上嫺公司代表人名義，變更該公司帳戶印鑑，即交付如附表所示之託收票據予被告乙○○收執之事實，除業據被告二人一致供承在卷外，並經證人黃雅琪證述屬實（見偵查卷第六頁、第十一頁背面），復有撤票申請書及合庫長春分行之監視錄影帶等件在卷可憑，堪信為實在。是本件所應審究者，即為被告甲○○有無以上嫺公司名義制作該票票據撤回申請書之權限，及有無偽造文書之犯意。
（三）經查，被告甲○○自上嫺公司設立時起，即負責該公司之業務、財務等事務，業據證人即上嫺公司董事高慧敏之夫孫俊寅（上嫺公司員工尊稱為董事長，並為被告甲○○胞弟）結證在卷（見原審卷㈣第十七頁），復經證人 林燦欽 （原上嫺公司業務人員）、 胡寶梅 （原上嫺公司百貨部門會計）、 黃琦華 （原上嫺公司美食部會計）證述被告甲○○負責經手上嫺公司所收票據，暨批示、簽發該公司票據使用等情綦詳（見偵查卷第八十九頁背面、九十頁）；以上證人又在原審法院民事庭亦均為同一之證述（見原審卷㈠第一五一至一六六頁），告訴代理人所舉證人黃琦華於本院上訴審到庭亦直陳甲○○為上嫺公司總經理（見本院上訴審卷㈠第一六九頁九十一年十一月二十七日訊問筆錄）。又依上嫺公司章程第九條記載，該公司得設總經理一人及經理若干人，有上嫺公司章程一件可憑，而該公司八十年十二月三十一日財務報表附註之關係人交易欄內，確實記載上嫺公司於七十九、八十年度向公司總經理即被告甲○○購買土地一筆（見原審卷㈢第一０七至一０九頁被告九十年八月二十八日答辯狀附被證二十四、二十五），亦與證人林燦欽、胡寶梅、黃琦華及被告乙○○所稱被告甲○○為上嫺公司總經理等語相符。除外尚有告訴代理人高慧敏親筆請領款項之文件，該公司八十五年度財務報表說明，亦均直稱甲○○為總經理（見本院上訴審卷㈡第七四至七五頁之告訴代理人上嫺公司九十二年三月六日準備書㈥狀、上訴審卷㈠第七十三頁被告等九十年十月九日答辯㈠狀附件），參諸該公司原有之行庫印鑑章及存摺迄仍為其保管中，則不論被告甲○○是否如其所辯，為上嫺公司之實際出資及經營者，其於上嫺公司係負責財務及業務等經理事務，已堪認定。
（四）證人孫俊寅雖另指稱上嫺公司並未授予被告甲○○任何經理或總經理之職稱，且公司印章均由孫俊寅本人保管，業務亦須由孫俊寅作成決定指示後，再交被告甲○○處理云云。然核：
⑴孫俊寅所述被告甲○○之職稱部分，顯與前開證人原上嫺
公司職員林燦欽、胡寶梅、黃琦華等人之證詞，及上嫺公司八十年十二月三十一日財務報表附註之關係人交易記載等事證有違，不能採信。
⑵上嫺公司所使用之合庫長春分行及城東分行帳戶名稱分別
為上嫺公司（存戶印章為上嫺公司、高慧敏）及高慧敏個人，其中關於高慧敏之印章部分，二者並不相同，業據高慧敏及被告二人分別 陳明 在卷，並有合庫長春分行之帳戶印章資料附卷可憑（見原審卷㈠第六十、七十五頁）。惟孫俊寅竟指稱該二帳戶之印章相同云云（見原審卷㈣第十九頁筆錄），顯與事實不符，非長期管理帳戶印章者所可能發生之明顯錯誤，其陳稱持有各該帳戶印章，且主控業務，再交由甲○○處理云云，即非無疑。
⑶孫俊寅自稱負責上嫺公司大小事務之決定，及各該帳戶印
章之審核使用，卻無法指述被告甲○○之支薪方式、附表所示撤回託收票據之收取（交付）日期、及上嫺公司之出資情形等公司事務。而依孫俊寅、高慧敏所述，上嫺公司係自八十七年間起受託在金華百貨賣場內，懸掛旭順公司關於大西洋飲料股份有限公司蘋果西打與雙喜沙士等產品之廣告布旗，並按月開立發票，以廣告規劃費用名義向旭順公司請領款項，雙方業以同前方式合作多年云云（見原審卷㈣九十一年五月十四日、六月二十七日筆錄）；衡情孫俊寅自應知悉上嫺公司此筆固定收入， 惟渠 等卻自承在高慧敏依支票紀錄簿之記載，向銀行逐一查證前，完全不知此五張面額合計逾五百萬元支票之存在（見原審同前筆錄），甚至陳明與旭順公司之此項業務往來並無訂立任何契約，更與常情有違，焉能採信。參以證人孫俊寅為上嫺公司代表人高慧敏之夫，並因上嫺等多家公司之經營歸屬問題，與被告甲○○發生爭執，姊弟關係近乎決裂；其所為上揭否認被告甲○○關於上嫺公司職掌權限之證詞，復有前開悖於情理之處，因認孫俊寅所述被告甲○○無權使用帳戶印章、撤回票據託收等證詞，尚難採為不利被告之證據。
（五）又查，被告甲○○雖曾於八十八年二月三日，簽名於印有上嫺公司名稱之十行紙上，經孫俊寅批示同意即日離職等語（見偵查卷第一一三頁）。然該函文並未記載標題（性質），復無致函對象，與一般辭呈（辭職信）之形式有異。再觀諸全文內容：「金華百貨沒有總經理，建議董事長指派 史志成 或高慧敏為總經理，這樣金華百貨會較興隆。現在也已經是了。因為董事長指揮連甲○○在辦公室保全都必須執行命令，聽史志成的，請甲○○離開，大可不必」，亦無辭卸職務，離開上嫺公司之用語。訊之證人孫俊寅並證稱被告甲○○當時心情不好，天天都在罵人，且一直有類似的書面資料放在孫俊寅桌上，「離職」後亦未辦理交接等語（見原審卷㈣第二十一頁筆錄）；告訴代理人所舉證人黃琦華到庭亦證指二月十日有印象總經理被打後離開云云（見本院上訴審卷㈠九十一年十一月二十七日訊問筆錄）。足認被告甲○○辯稱前文僅在表達對孫俊寅作為之不滿，並非辭（離）職信函，回國後不能去上班係被強制趕出等語，堪予採信。被告甲○○既非表示辭（離）職之意，則孫俊寅亦無「同意」被告甲○○離職之可言，孫俊寅順勢曲解函文內容，而於文末批示同意離職等語，自不生辭職效力。且就私法關係而言，上嫺公司登記負責人為高慧敏，並非孫俊寅，孫俊寅又有何權限得以在該書函上批示同意離職而由告訴人上嫺公司向檢察官提出執為告訴被告甲○○之論據？足見非僅被告甲○○，甚且告訴人之代表人高慧敏、其配偶孫俊寅就私法上之自然人與法人係不同之權利主體均未能認清，而與一般社會上所謂之「家族公司」，就公司與個人不分之觀念相同。是被告甲○○辯稱上嫺公司為伊所出資經營，則其主觀上既認上嫺公司為其所有，得以處理該公司業務及財務事項，係有權制作上嫺公司之撤票申請書，亦難認其主觀上有偽造文書之犯意。檢察官另以被告甲○○於同八十八年二月三日製作，內容為「作為一董事長要職員做事或要職員離開請你放心不會有人死皮賴臉不走更不用給別人難看的大用保全在辦公室裡威風的發號施令甲○○在有用麼（嗎？）？沒有用，所以不用在（再？）什麼總經理，請你們自己享用」之書函（見偵查卷第一一八頁），質之被告甲○○已有辭職之意（本院九十六年九月二十七日審判筆錄），縱令屬實，惟其上並無如前開書函般有所謂「董事長」孫俊寅之批示，且觀該內容，充滿情緒性字眼，再參以上開證人孫俊寅所證之被告甲○○當時心情不好，天天都在罵人等情，該書函僅為情緒之發洩而無辭職之真意自明。綜上言之，被告甲○○仍具處理上嫺公司業務及財務事項之職權，其主觀上亦為如此之認定。公訴人認被告甲○○於八十八年二月三日提出辭呈，已非上嫺公司業務經理等語，尚有誤會。
（六）核公司票據之收付處理，乃為其財務事項範疇；被告甲○○既負責經理上嫺公司之業務及財務事項，並經手收付上嫺公司票據，又無其他證據足認其管理權限受有何種限制，自應認為有權制作上嫺公司之撤票申請書，取出公司帳戶內之託收支票，其主觀上亦認其有此權限。至於被告是否基於不法意圖而撤銷託收取出票據，及渠等後續之處理方式有無損及上嫺公司權益等，均屬是否違背任務致生損害於上嫺公司之背信罪範疇（詳如後述），與被告甲○○之文書制作權限無涉。另其使用之上嫺公司印章，雖與撤回時之約定印鑑不符，然因高慧敏並未告知變更印鑑一事，為被告等自始堅詞指明，告訴人復無爭議，亦難遽認被告等有何虛妄盜用故意，遑論高慧敏於申請變更帳戶印鑑時，並未依法辦理上嫺公司之股份繼承登記，即於八十八年一月七日，以由包括其母即上嫺公司原任董事 高李霢 （業於八十五年十月二十九日死亡）在內之全體股東決議變更章程方式，選任高慧敏為該公司董事，於法亦有可議。又被告甲○○既有權制作撤票申請書，而非偽造，其主觀上復同此認為，則被告乙○○依其指示填載制作，進而提出行使，難認其間有何偽造文書之犯意聯絡，亦不成立公訴人所訴之行使偽造私文書犯行。
五、被告等被訴背信罪部分：
（一）按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院五十三年度台上字第二四二九號判例參照）。
（二）查被告甲○○負責管理上嫺公司之業務及財務等事項，其指示公司會計人員被告乙○○，於前開時、地填載上嫺公司撤票申請書，取回上嫺公司存在合庫長春分行帳戶內託收，如附表所示之支票五紙，交被告甲○○收執後，由被告甲○○悉數退回旭順公司等事實，業經被告等供明在卷，並有如附表所示嗣經作廢處理之支票五張及統一發票五紙在卷可憑，是被告等為上嫺公司處理其帳戶內，如附表所示五紙票據之撤回託收申請，洵堪認定。故本件所應究者，乃被告等撤回支票之行為，是否具有圖取自己或第三人之不法利益暨圖加不法損害於上嫺公司之背信故意。
（三）經查，附表所示五紙支票，為旭順公司與被告甲○○接洽、委託甲○○個人製作「水系列廣告」之預付費用，所訂立之「廣告委託書」其約定有效期間至八十八年二月二十日止，支票受款人雖記載為上嫺公司，惟實際出面與旭順公司交涉者為被告甲○○個人，契約亦由被告甲○○以個人名義與旭順公司簽訂，事後並由被告甲○○以不及完成，無法履行契約為由，退還支票予旭順公司等情，業據證人張玉鳳（旭順公司會計科長，見偵查卷第四十一頁背面、第四十三頁）、黃雅玲（旭順公司員工，見偵查卷第六十九頁背面）在偵查中、陳澤卿在原審偵審及本院調查時（旭順公司採購人員，見偵查卷第九十一、九十二頁，原審卷㈠第八十九頁，本院上訴審卷㈠九十一年十月九日筆錄）、 張佑群 及 蔡辰雄 二人（旭順公司財務長，副總經理，見原審卷㈡八十九年九月五日筆錄）等人證述綦詳在卷，互核相符，並有雙方訂立之廣告委託書一件、作廢之旭順公司支票及上嫺公司統一發票各五紙，附卷可稽。而該廣告委託契約書為真正，已據參與訂約人陳澤卿（代表旭順公司）到庭證述屬實，並經本院上訴審函據旭順公司函覆無誤，有該公司九十一年十一月二十一日 旭食 秘字第０六一號函附卷可考（本院上訴審卷㈠第一０六頁），為屬合法成立之契約。該廣告委託書記載雙方議定條款為：有效期間自八十七年十一月三日起至八十八年二月二十日止，製作費及監督服務費總金額不得超過一千二百萬元，於廣告合約簽訂後預先支付50％（以實際請款單據支付），其餘尾款於製作完成驗收後支付等情（見原審卷㈠第八三頁），如附表所示五紙支票面額合計五百零九萬一千五百五十五元，之有零頭之數額，乃係包含5％營業稅在內，業據被告甲○○供明在卷（本院卷第一０二頁），並有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單可佐（偵查卷第五十、五二、五三、五五、五七、五九、六十頁）。且告訴人迄未就上嫺公司如何取得旭順公司該五紙支票提出依憑（此另詳後述），尚不得否定該五紙支票確屬旭順公司委託被告甲○○個人製作「水系列廣告」之預付費用。雖證人陳澤卿於檢察官訊問時供稱甲○○為上開合約至伊公司二次，在九樓簽約，與被告甲○○所稱「有去過一次，在他們公司九樓、十樓」，並非盡一致，告訴人遂質疑有該書面合約存在。惟關此簽約之細節二人所供或有出入，但尚難即以此否認該合約之存在。且告訴人之代表人曾以唐群有限公司代表人之身分對旭順公司負責人 林淑麗 、財務長張佑群就旭順公司與被告甲○○簽訂上開「水系列廣告」合約提出背信及偽造文書之告訴，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（見本院卷第一０四至一一二頁）。至證人 磨東香 於另案偵查中供稱：伊因朋友與甲○○熟識，受甲○○拜託，掛名為旭順公司代表股東；林淑麗供稱：「我平常在金華百貨上班，是甲○○指派我到旭順公司任董事長」； 楊朝木 、 吳棋欽 均稱：是甲○○指派伊等擔任旭順公司董事各等語（見原審卷㈡第一一五、一一六頁），固可得知被告甲○○對於旭順公司之經營及重要人事等，具相當之影響力，被告甲○○亦不否認其為旭順公司之股東，然檢察官並未就上開證人即在旭順公司任職之張玉鳳、黃雅玲、陳澤卿、張佑群、蔡辰雄等之證供，證明有何袒護被告而為虛偽不實證言之情事，自難因此遽認渠等之證言不可採。
（四）告訴人代表人高慧敏雖以各該支票之受款人記載為上嫺公司，並經存入上嫺公司合庫長春分行帳戶內託收，同時由上嫺公司開立統一發票交旭順公司收執，而上嫺公司於金華百貨賣場內亦懸掛有旭順公司之廣告布旗，認附表所示支票為上嫺公司應得之廣告報酬云云。然查：
⑴上開廣告委託書上係記載旭順公司與甲○○為契約當事人
，廣告項目為水系列廣告，有該委託書影本附卷可憑（見原審卷㈠第八十三頁），則高慧敏指訴上嫺公司為廣告契約當事人，且旭順公司簽發如附表所示支票之原因關係為懸掛廣告布旗云云，顯有不符，且與前開證人即旭順公司人員張玉鳳、黃雅玲、陳澤卿、張佑群、蔡辰雄等人之證詞，亦屬有違。
⑵高慧敏、孫俊寅雖指訴旭順公司因在金華百貨賣場內，懸
掛大西洋蘋果西打及雙喜沙士之廣告布旗，而簽發如附表所示支票作為廣告費用，且上嫺公司自八十七年間起，即按月開立發票向旭順公司請領此一廣告規劃費用，雙方並已交易多年云云（見原審卷㈣九十一年六月二十七日、五月十四日筆錄），惟始終未能陳明其所述廣告布旗之懸掛期間及計費方式等權利義務約定。若 依渠 等指訴及附表支票之記載，上嫺公司於八十八年三月份單月，即對旭順公司有高達五百餘萬元之廣告費用收入，竟以如此輕率不明方式，長期進行交易，更與常情不合，難以採信。遑論高慧敏已坦承上嫺、旭順二公司間之交易情形，並未訂有書面契約或其他人員參與（見本院上訴審卷㈠九十一年九月十七日訊問調查筆錄），經原審詢以如何認定附表所示支票之原因關係時，復稱：「因為旭順公司廣告布旗一直懸掛在金華百貨內，所以認為是懸掛廣告的費用」（見原審卷㈣九十一年六月二十七日筆錄第七頁），且「（旭順公司廣告布旗）目前仍在繼續懸掛」、「沒有再向旭順公司請過款」（見同前筆錄第五頁）等語。既無切確證據以實其說，顯係其個人臆斷之詞，自不足為認定上嫺公司收款、履約情形之證明。被告甲○○辯稱附表支票為旭順公司支付「水系列廣告」之費用等語，堪予採信。
（五）上嫺公司未與旭順公司訂立懸掛廣告契約，旭順公司亦未委託上嫺公司進行「水系列廣告」之製作，既經高慧敏於原審陳明在卷（見原審卷㈣第八七、八八頁），又核與被告甲○○之辯詞一致。故本件無論：
⑴依上嫺公司所開立統一發票，及旭順公司所簽發附表支票
受款人之記載，認定上嫺公司為廣告契約之當事人─以上嫺公司確未完成契約義務，旭順公司亦無對待給付必要之情形而言，被告甲○○本於其管理上嫺公司業務及財務事項之職掌，因無法在約定期限內完成廣告規劃工作，而退還旭順公司所付費用，乃為履行解除契約後，回復原狀之法定義務行為，無加損害於上嫺公司可言。
⑵依廣告委託書之內容，認定被告甲○○為廣告契約當事人
─則上嫺公司僅提供帳戶託收使用，本無收取廣告費用權源，故不論被告甲○○是否履行契約，該款項均應歸屬於契約當事人，上嫺公司並不因被告等撤票歸還旭順公司之行為而受有損害。參以上嫺公司在被告撤回附表支票時，另有總額約逾千萬元之支票在該公司及高慧敏個人帳戶內託收，惟被告於持有帳戶印章之情形下，亦僅撤回本件附表支票之託收，業據高慧敏陳明在卷（見原審卷㈣九十一年六月二十七日筆錄），益證被告甲○○確係基於履約考量撤銷支票託收。故被告等因無法完成約定事項之考量，撤回支票託收而以原件交還旭順公司，自難謂有加損害於上嫺公司之背信犯意。
（六）又查，被告甲○○借用上嫺公司名義開立五張發票予旭順公司作為銷貨憑證，旭順公司則開立受款人為上嫺公司之系爭五紙支票（上有禁止背書轉讓）予被告甲○○，則其或為逃漏個人所得稅捐而為該行為有可議之處，但就此仍非檢察官所起訴之背信行為。而被告甲○○於取得上開五紙支票後，固於八十八年二月十二日將之存入其在長安支庫之帳戶託收，迄同年三月一日始撤銷委託，交還旭順公司，有合庫長安分行八十九年八月十一日（八九）合金長安字第三八九四號函一件附卷可稽（原審卷㈡第一八三頁）。被告甲○○辯稱係因適逢農曆過年，其不敢將支票放在身上，故暫時放在個人帳戶裡面等語。經查八十八年二月十二日為農曆十二月二十七日星期五，二月十五日星期一則為農曆十二月三十日除夕，銀行及公司行號多放假休息，是被告甲○○辯稱因二月十二日將過年而暫存於其個人帳戶一節，尚非不可採信。且被告甲○○若有背信之犯意及行為，則其於將支票撤銷付款委託取回時，行為即已成立，與其事後如何處理票據並無關涉。而被告甲○○於取出附表支票翌日，將支票存入個人帳戶，並於首張支票之票載發票日到期前，即將全部支票領回交還旭順公司（此亦為告訴人上訴聲請書所是認），未待支票兌現，亦無轉讓、行使記錄，自難據此短期單純之存入票據行為，認定被告有何圖得不法利益之背信犯意。
（七）末查，系爭五紙支票若係告訴人與旭順公司某種法律關係而取得，然告訴人仍未提出該法律關係之依憑；且其間若確有法律關係存在，但上嫺公司迄未向旭順公司依該法律關係請求返還該五紙支票之金額。依前所述，被告甲○○自認上嫺公司係其出資經營，又自認為廣告契約當事人，上嫺公司僅係提供帳戶供其託收使用，則被告甲○○撤回票據之舉，其主觀上亦無損害上嫺公司之意思，上嫺公司復未受有何損害。縱依旭順公司所簽發附表支票受款人之記載，認定上嫺公司為廣告契約之當事人，但證人黃雅玲於上開偵查中證稱：「上嫺公司與我們有簽合約做廣告，是孫小姐來拿，後來說合約沒有履行，孫小姐又拿回來，庭呈支票原本五張，抬頭是上嫺有限公司，票已作廢」；被告乙○○並於偵查中供稱：伊於八十八年二月八日經總經理（指甲○○）指示領回支票，及稱「她說支票沒有履行，票要還人家」等語，可知被告甲○○亦係因上嫺公司未完成契約義務，旭順公司無對待給付必要，因上嫺公司無法在約定期限內完成廣告規劃工作，而退還旭順公司所付費用，乃為履行解除契約後，回復原狀之法定義務行為，主觀上無損害上嫺公司之犯意，亦無加損害於上嫺公司可言，被告乙○○復係依被告甲○○之指示而撤回票據，亦難認有背信之犯意及行為。
六、此外，復查無其他積極證據，足認被告等涉有公訴人所訴偽造文書及背信犯行。原審法院乃綜合以上之論述，認不能證明被告二人犯罪，而均為無罪之諭知，經核並無違誤。
七、檢察官應告訴人之聲請，仍執陳詞指摘原判決為不當，提起上訴。惟按「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。是本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，本件檢察官上訴理由，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另告訴人於本院上訴審仍請求再傳訊證人胡寶梅、 曾暐清 、 黃麗蓮 、 簡美子 等人以證明被告甲○○非掌理上嫺公司業務及財務及保管印鑑，因事實已至明確，核無需要，併此敘明。
八、本件起訴部分既經諭知無罪判決，自無從與其他部分成立裁判上一罪關係，原審就公訴人移送併案辦理部分（即九十年度偵字第五四一三、九十一年度偵字第三九七四號），認無裁判上一罪關係，函退由檢察官另行處理，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年10月11日附表：
┌───┬─────┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│票號│到期日│金額│付款人│發票人│├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│FA0000000│88.03.02│822,150│上海商行三重│旭順食品公司││││││分行││├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│二│FA0000000│88.03.17│655,620│上海商行三重│旭順食品公司││││││分行││├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│三│FA0000000│88.03.13│1,644,300│上海商行三重│旭順食品公司││││││分行││├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│四│FA0000000│88.03.28│1,147,335│上海商行三重│旭順食品公司││││││分行││├───┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┤│五│FA0000000│88.03.17│822,150│上海商行三重│旭順食品公司││││││分行││└───┴─────┴────┴─────┴──────┴──────┘