裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2818號民事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：返還借款等
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第2818號原告乙○○被告丙○○上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國98年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬零柒佰貳拾元及自民國97年11月
1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於96年1月間合夥經營台北市○○○道○○○號筒仔米糕店，被告應分攤虧損新台幣（下同）000000元，又被告自96年1月25日起至96年11月8日止陸續向原告借款，金額共798400元，原告於97年10月1日與被告在台北縣板橋市調解委員會進行調解，原告請求被告付款91萬元，被告提出已還借款6萬元，且原告有工程款12萬元未付，經折衷後，原告同意被告返還665000元，第一期65000元，餘款60萬元分15期清償，並約定兩造於翌日寫調解書，被告要備妥第一期現金65000元，惟翌日被告未依約定到場寫調解書，且避不見面，既然被告無誠信，原告亦不願依調解所談之還款條件退讓，原告請求被告給付合夥虧損114718元及借款798400元，共計913118元。被告積欠款項不還，造成伊精神上損害，請求被告賠償慰撫金20萬元。並聲明：被告應給付原告0000000元及其中913118元部分自96年1月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告從未邀請原告合夥做生意，亦從未答應與原告合夥做生意，原告請求被告負擔虧損114718元，並無理由。被告僅承認向原告借貸578400元，被告已以匯款方式返還
6萬元，故被告尚欠借款518400元。被告先後承攬原告四次工程，包括「南機場店面：工程款41600元」、「漢口街改滷味：工程款13800元」、「漢口街早餐店：工程款63880元」、「艋舺大道394號；工程款320900元」，合計44018
0元。前述工程款原告僅給付被告4萬元，故被告對於原告尚有400180元之工程款債權存在，被告主張以之與原告對被告之借款債權518400元抵銷，經抵銷後，被告僅須再返還原告118220元。本件爭議係單純債務糾紛，原告人格權並未因此受損，原告請求精神上損害賠償自屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告依據合夥及借款債權請求被告付款，惟兩造於97年10月1日曾在台北縣板橋市調解委員會進行調解，是首先審酌兩造是否有達成和解而創設新的債權關係。經查，兩造對於調解當日被告要返還原告之數額及清償方式之陳述歧異，原告稱665000元，第一期要付65000元，餘款分15期清償，被告稱60萬元，第一期6萬元，餘款分12期清償，顯然兩造意思表示並未達成一致，和解並未成立，原告仍得依和解前之法律關係而為主張。被告否認有合夥關係存在，自應由原告舉證兩造間有成立合夥契約。經查，原告主張被告曾以自己之名義向大亞家具行訂椅子送到兩造合夥之筒仔米糕店，被告出面向廠商訂購南北貨、豬肉，筒仔米糕之店名與被告先前經營之卡拉ＯＫ店名相同，筒仔米糕之名片由被告製作，工人 阿彪 及 阿珍 係由被告所找，薪資由原告支付等情，並提出訂（出）貨單三紙、二張名片、帳冊為證，惟查，大亞家具行出具之訂貨單，其上客戶名稱固記載「張」及行動電話，從行動電話縱可比對係被告所使用，惟此僅能證明係被告向該家具行訂貨，至於被告係基於何原因訂貨，從訂貨單上無法得知，並不能以被告出面訂貨即認被告為合夥人。其他二紙出貨單，一張記載客戶名稱為筒仔米糕（艋舺），一張未記載客戶名稱，亦不能證明被告為合夥人。次查，二張名片，一張「金攢」有菜單價格及地址、另一張為「金鑽歡唱」有電話地址，二張名片均未記載負責人名稱，自不能憑此證明被告為合夥人。再查，原告之帳冊固有記載其支付薪資給阿彪及阿珍，惟原告支付薪資給此二人，係因為此二人提供勞務，與被告為合夥人之待證事實並無關連，是原告之舉證並不能證明其與被告間有合夥關係存在，原告請求被告分攤虧損，自屬無據。
四、原告另請求被告返還借款798400元，被告自認曾向原告借款578400元，其餘則予以否認，故應由原告舉證其餘借款債權存在。原告則稱：被告曾於97年10月1日在台北縣板橋市調解委員會調解時承認有欠原告73萬元借款債務，並聲請傳訊調解委員甲○○作證。經查，調解當日，被告有同意要返還原告60萬元借款乙節，業據證人甲○○證述在卷（見卷第35頁），被告亦是認調解當日有承認要給付借款60萬元予原告，復參酌原告提出被告於97年6月6日曾簽發一紙60萬元本票，則原告之借款債權在60萬元之部分，堪信為真。逾此範圍之債權，因原告未能舉證證明，為不可採。
五、被告辯稱：被告先後承攬原告四次工程，包括「南機場店面：工程款41600元」、「漢口街改滷味：工程款13800元」、「漢口街早餐店：工程款63880元」、「艋舺大道394號；工程款320900元」，合計440180元。前述工程款原告僅給付被告4萬元，故被告對於原告尚有400180元之工程款債權存在，被告主張以之與原告之借款債權抵銷等語；原告則承認被告所提前三處工地之估價單，並辯稱：「艋舺大道394號」僅係經營筒仔米糕，裝潢費僅須5萬元，並已於96年1月至3月由原告支付完畢，有帳冊記錄可稽等語，是被告主張「艋舺大道394號工程款為320900元」之事實，應由被告舉證。被告固聲請傳訊證人 林清標 ，惟據被告所稱「林清標為其雇用之工人」，則林清標僅能證明與被告一同前往艋舺大道394號裝潢之事實，林清標並非估價者，對於被告估價單之價格是否實在，仍不能證明，且衡情倘若被告對原告確有320900元之工程款債權，理應對原告催討，其未催討，亦未對原告請求之798400元借款主張抵銷，反而於97年6月6日簽發60萬元之本票予原告，實與常情有違，被告稱其對原告有320900元之工程款債權存在，自難採信。則被告所提之工程款債權，其中「南機場店面：工程款41600元」、「漢口街改滷味：工程款13800元」、「漢口街早餐店：工程款63880元」，為原告自認，原告又未提出其已付款之證明，是被告得請求原告給付此三處之工程款債權共119280元，經被告以之與原告得請求之借款債權60萬元抵銷後，原告得請求被告給付480720元。依民法第478條規定「借款未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還」，本件借款未定清償期，原告於97年10月1日在調解委員會請求被告還款，則被告應自97年11月1日起負返還及給付遲延之責任，故原告得請求被告給付480720元及自97年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，職權宣告假執行。
六、原告另主張：被告積欠款項不還，造成伊精神上損害，請求被告賠償慰撫金20萬元等語。惟被告欠債不還，係債務不履行侵害原告財產上之利益，並非原告之人格權，自無民法第
195條第1項之適用，原告請求被告給付慰撫金20萬元，洵屬無據，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國98年2月27日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年2月27日
書記官李錦輝