裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第120號上訴人即被告 楊顯斌 選任辯護人 葉智幄 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第71號，中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第6583號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國104年3月初經由友人介紹認識代號0000000000號女子（下稱甲女，於90年6月下旬出生，真實姓名年籍詳卷），嗣於同年月開始交往。詎乙○○雖知悉甲女之年齡，竟仍為下列行為：
㈠基於與未滿14歲之女子性交之犯意，自104年3月18日至104
年6月下旬甲女生日間，扣除每月1次之生理期及其與甲女在104年4、5月間未聯繫之1月，在其桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號住處或甲女住處（地址詳卷），經徵得甲女同意後，分別與甲女為性交行為共4次。
㈡又基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，自同年6月
下旬甲女生日後至8月底，扣除生理期後，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號住處或甲女住處，經徵得甲女同意後，分別與甲女為性交行為共6次。
二、案經甲女、甲女之父0000000000甲（下稱甲父，真實姓名詳卷）訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於本院審理時雖未到庭，然本件判決認定事實所引用卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、辯護人於本院審理、被告於原審準備程序及審判程序時對法院提示之各項卷證資料均表示沒意見等語（見原審卷第17頁、第79頁、本院卷第26、87、88頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，況經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條至第159條之5規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告經本院合法傳喚雖無故未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第4頁至第5頁反面、第60頁至第64頁、原審卷第16頁至第18頁反面、第46頁至第47頁），經核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第12頁反面、第50頁至第53頁、原審卷第42頁至第45頁反面），並有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵字不公開卷第3頁至第5頁），足認被告上開自白與事實相符，應堪採信，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠查告訴人甲女為00年0月0生，於事實欄一、㈠案發時係未
滿14歲之女子，於事實欄一、㈡案發時則為14歲以上未滿16歲之女子乙情，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表在卷可考（置於不公開彌封袋內偵卷第1頁）。是核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪（共4罪）；就事實欄一、㈡所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共6罪）。
㈡又被告所犯之刑法第227條第1項、第3項之罪，均係就被害
人之年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之必要，附此併敘。
㈢被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪（共4罪）及對於14
歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共6罪），均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告上訴意旨雖以：被告與甲女於案發時係交往中之男女朋
友，於感情交往之承諾或陷入時，已同時預設有多次性交行為之存在，故此以感情為基礎之多次性交行為，應論以接續犯或集合犯等包括一罪云云。惟按刑事法所稱接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，乃為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）；次按所謂集合犯是指立法者制定犯罪構成要件，本即預定有數個同種類之行為，反覆實行之犯罪，因而將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，論以一罪，關於集合犯之適用，應嚴謹符合立法本旨。故是否成立集合犯、接續犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。再者性交行為，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，各次行為區別不難，獨立性亦強，且對於未滿14歲之女子或對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為而言，其犯罪本質並非必然具有反覆或延續實行之特性，依一般生活經驗及社會通念，客觀上並非必須多次反覆實行始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行，而需綜合評價為一罪。查本件被告所為多次性交行為在主觀上，非基於一個犯罪決意，在客觀上，犯罪時間前後長達5個月以上，性交行為之頻率約為1周1次，其犯罪時間有相當之間隔，難認有時、地密接之情形，在刑法評價上，顯然不符合接續犯或集合犯等包括一罪之行為概念，而應屬分論併罰之數罪關係，被告執此為辯，並無可取。
㈤辯護人雖為被告辯護稱：被告於本案行為時甫18歲，智慮發
展尚未成熟，且被告與甲女係以男女朋友關係交往，被告並有與甲女結婚之意，係基於感情交往之承諾所為之性交行為，且被告犯後始終坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然甲女於原審審理時已表示希望對被告從輕量刑，相較於同案另一被告 許勝彬 涉強制猥褻及強制性交等罪，獲緩起訴及不起訴等情，足認被告即使量處最低本刑，仍有情輕法重之嫌，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告為上開犯行時年僅18歲，智慮發展尚未成熟、甲女於原審審理時表示希望對被告從輕量刑等情，均屬刑法第57條所列量刑時應審酌之事項，且經原審於量刑時加以審酌，而另案被告許勝彬所涉案情，與被告完全無關，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度偵字第6583號緩起訴處分書可按（見偵卷第91、92頁），被告執以作為認定其犯行是否顯可憫恕之依據，自嫌無據。辯護人雖於本院審理時稱甲女有意找被告復合並同意與被告結婚、被告正努力賺錢以求雙方婚事可得甲女父親之同意云云（見本院卷第89頁），惟並未舉證以實其說，本院即無從加以審酌，此外被告仍未與告訴人達成和解，是核被告犯罪之動機及具體情節，無何客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人之請求難認有理由，附此說明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由㈠原審審理後認被告犯罪事證明確，適用前開規定，並以行為
人之責任為基礎，審酌被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，然犯後態度仍屬尚可，及其為上開犯行時年僅18歲，智慮發展尚未成熟，且甲女於原審審理時亦表示希望原審對被告從輕量刑，暨被告之智識、學經歷、素行等一切情狀，就被告對於未滿14歲之女子為性交4罪，各量處有期徒刑3年2月；另就被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交6罪，各量處有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑4年8月等情。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
㈡被告上訴意旨以：原審量刑太重，請求依刑法第59條規定酌
減其刑，從輕量刑云云。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查原審判決已詳細記載刑法第57條量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以前開事由請求從輕量刑提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國106年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。