裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1633號上訴人即被告 楊文鉉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第287號，中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊文鉉於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度毒聲字第736號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由臺灣新北地方法院以101年度毒聲字第225號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於10
1年11月12日執行完畢出所，該次施用毒品犯行並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101年度戒毒偵字第140號為不起訴處分確定。詎仍基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月20日凌晨4時許，在所任職址設新北市○○區○○路上「恩得禮儀社」內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年10月21日凌晨1時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路與壽德路交岔路口處時，因形跡可疑為警盤查，楊文鉉同意搜索後，由警在該車副駕駛座上斜背袋內之香菸盒扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.1738公克），楊文鉉嗣併同意接受員警採尿，其尿液檢體經送鑑定呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局（現已改制為新北市政府警察局中和分局）報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第80至81頁），上訴人即被告楊文鉉（下稱被告）亦於原審為認罪自白且未爭執各該證據之證據能力（原審卷第58至59頁），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前揭犯罪事實，於原審審理中坦認在卷，而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端檢驗科技股份有限公司2016年11月18日出具之濫用藥物檢驗報告附卷足憑（偵查卷第73、75頁）；又被告為警查獲時，所扣得白色粉末1袋，淨重0.1770公克，取樣0.0032公克，驗餘淨重0.1738公克，經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月5日航藥鑑字第10511068號毒品鑑定書附卷可稽（偵查卷第91頁），堪認被告確持有海洛因1包；此外，併有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、案發時地現場相片等在卷可稽，海洛因1包（驗餘淨重0.1738公克）扣案為憑，俱徵被告前揭原審審理中自白於上揭時地，同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，核與事實相符，堪以採信。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第一、二級毒品進而施用，為其持有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，實務上亦非罕見。被告於原審審理中供稱係將海洛因及同時施用等語（原審卷第51頁），所為供述明確，且無悖常情，自堪採信。故被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，應予分論併罰等語，尚難採憑。
㈡、被告前於82年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券等案件，經法院判處罪刑確定後，由本院裁定應執行有期徒刑8年10月確定，嗣於85年2月17日假釋出監；另於85年間，因竊盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分經法院判處罪刑確定，並由法院裁定應執行有期徒刑3年5月確定（下稱甲案，刑期起算日87年7月13日，指揮書執畢日90年5月12日），前揭假釋且經撤銷，應執行殘刑有期徒刑5年7月又21日（下稱乙案，刑期起算日90年5月13日，指揮書執畢日96年1月2日），暨因偽造文書、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經法院判處罪刑確定，由本院以96年度聲減字第4849號裁定減為應執行有期徒刑8年2月確定（下稱丙案，刑期起算日96年1月3日，指揮書執畢日104年3月2日），前揭甲乙丙案所處徒刑，經接續執行後假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年6月又26日（下稱丁案）；另於100年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4245號判決判處有期徒刑3月確定（下稱戊案），前揭丁戊案之徒刑經接續執行，於105年6月10日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度台上字第2330號判決參照）。
查證人即本案查獲員警 蔡承翰 於本院審理證稱：當時已查知被告有毒品前科，被告係同意接受搜索後，經員警在該車副駕駛座斜背袋內香菸盒發現1包疑似毒品，被告方承認持有海洛因等語在卷（本院卷第80頁），顯見員警已發覺被告持有毒品後，被告始向員警坦承持有海洛因犯行，而與自首要件不合，併此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可稽，前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍再為本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案海洛因1包（驗餘淨重0.1738公克）為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。包裝上開海洛因之外包裝袋1只，因與其內乘裝之海洛因無法儘數析離，應整體視為查獲之第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至送驗用罄之海洛因，業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。經核認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：伊已在戒毒併有正當職業工作，所持有海洛因數量極少，且於警方搜索時即主動告知持有海洛因，犯後坦承犯行態度良好，原審量刑過重，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑給予 易科 罰金的機會云云；惟按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）；本件原審諭知如上刑度，業已詳細審酌刑法第57條各款事由，並說明依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，且已從輕量刑，被告猶執前詞，請求從輕量刑，難以採憑；又本案查獲經過，係員警已發覺被告持有毒品後，被告始向員警坦承持有海洛因犯行，而與自首要件不合，被告辯稱於警方搜索時即主動告知持有海洛因云云，不足採信；另施用第一級毒品罪法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告復係累犯，應依法加重其刑，加重後法定刑為7月以上7年6月以下有期徒刑，核與刑法第41條第1項規定易科罰金之要件不合，本不得易科罰金，併此敘明。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、第371條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國106年7月28日