裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第581號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更㈡字第581號上訴人即被告丙○○
（另案於台灣新竹監獄執行中）選任辯護人 吳孟勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院92年度重訴字第34號，中華民國94年1月27日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第979號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為壹仟零柒點伍伍公克、壹仟零拾參點貳玖公克、壹仟零拾參點貳捌公克、壹仟零捌點柒伍公克）沒收銷毀之。第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋肆個，均沒收。
事實
一、丙○○於民國80年間因竊盜案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑5月（第1案）；又於82年間因煙毒、持有麻煙、施用麻醉藥品等案件，經本院分別判處有期徒刑4年、8月、6月（第2案），第1、2案定應執行為有期徒刑5年3月，於84年2月28日假釋（刑期應於86年8月23日屆滿）。又於82年間因麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑5月（第3案）；又於84年間因麻醉藥品案件，經本院判處有期徒刑10月（第4案）；又於89年間因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑3年4月（第5案）；又於86年間因違反藥事法案件，經最高法院判處有期徒刑1年1月（第6案）；又於86年間因販賣麻醉藥品案件，經最高法院判處有期徒刑6年2月（第7案）；嗣第4、5、6、7案件定應執行刑為有期徒刑11年；並撤銷第1、2案件之假釋，以上所犯各罪及殘刑，於90年5月28日假釋（應於98年1月18日始執行完畢），在假釋期中，仍不知悔改。
二、丙○○復意圖營利，販售第二級毒品甲基安非他命，於92年初向乙○○（綽號「 芋平 」，現已死亡）聯絡販入事宜，乙○○表示甲基安非他命每公斤價格為新台幣（下同）55萬元，若一次購買5公斤以上，則每公斤價格可降低為51萬元。丙○○為節省販入成本，遂與亦有販賣甲基安非他命犯意之 王銘德 （綽號「柏油」），及綽號「 阿宏 」之不詳姓名成年男子（均由海巡署循線追查中）合資購買，議定「阿宏」購買2公斤、王銘德購買3公斤，丙○○購買1公斤，合計6公斤。丙○○乃基於自己販賣及幫助綽號「阿宏」、王銘德販賣之犯意，於92年3月9日晚上至基隆向王銘德收取153萬元，於同日晚上11時許，在中山高速公路三重交流道附近交付予乙○○。丙○○自己購買1公斤甲基安非他命之貨款，託由不知情之友人於92年3月10日自台南分兩次匯款5萬元、39萬9千元，合計44萬9千元至乙○○妻子丁○○台南成功大學郵局帳戶內。所餘價金5萬1千元及「阿宏」交付之2公斤價款102萬元，丙○○再於92年3月10日下午2點許，在台北縣○○鄉○○○○○路五股交流道附近全國傢俱行門口，交付乙○○，並約定於當日下午5時，在同一地點交付甲基安非他命。丙○○於同日下午5時30分許，駕駛車號00－0000號自小客車附載不知情友人甲○○（另經檢察官為不起訴處分），至台北縣五股鄉全國傢俱行前與「阿宏」會合等候交貨。同日晚間8時許，乙○○始派其手下綽號「 阿強 」之人，將外觀偽裝成茶葉包裝之甲基安非他命6包（每包淨重各約1公斤）送至該處交付。「阿宏」取走所購買之2包甲基安非他命後離去。丙○○取得其餘4包甲基安非他命後，駕車前往基隆巿王銘德住處，擬將3包甲基安非他命交給王銘德。於同日晚間8時30分許，行經基隆巿南新街28號前時，為警當場查獲，並在自小客車後座扣得外觀偽裝成茶葉包裝之4包甲基安非他命（分別淨重1007.58公克、1013.32公克、1013.31公克、1008.78公克，經各取樣0.03公克檢驗用罄，餘1007.55公克、1013.29公克、1013.28公克、1008.75公克）及丙○○所有供施用之第一級毒品海洛因2包。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊，報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其有與綽號「柏油」之王銘德、綽號「阿宏」，共同集資306萬元，由其出面向綽號「芋平」之乙○○購買第二級毒品甲基安非他命6公斤。綽號「阿宏」購買2公斤、王銘德購買3公斤，其本人購買1公斤。並代王銘德將價款153萬元轉交乙○○，其本人購買1公斤安非他命之貨款，則請託不知情之友人分兩次匯款5萬元、39萬9千元，合計44萬9千元至乙○○妻子丁○○設於台南成功大學郵局帳戶內，嗣再以現金6萬1千元湊足51萬元交予乙○○。之後與綽號「阿宏」及不知情之甲○○一同在台北縣○○鄉○○○○○路五股交流道附近全國傢俱行門口等待，並自乙○○所派來之綽號「阿強」之人，取得以茶葉包裝偽裝之甲基安非他命6包。綽號「阿宏」者取走所購買之2包甲基安非他命後離去，其取得其餘4包甲基安非他命後，欲將其中3包甲基安非他命送至基隆巿王銘德住處交給王銘德，行經基隆巿南新街28號前時，為警當場逮捕，並在自小客車後座扣得該4包甲基安非他命等情不諱。惟矢口否認有販賣第二級毒品及幫助綽號「阿宏」、王銘德販賣第二級毒品犯行，辯稱：其個人以51萬元購入之1公斤甲基安非他命，係欲供自己施用，所以會一次購入1公斤之甲基安非他命，係因為大量購買價格較便宜，非供販售之用；又於取得安非他命前與甲○○聊天，因甲○○邀請入夥從事電腦買賣，身邊無錢，乃改變心意欲將原供自用購得之1公斤甲基安非他命以原價轉讓予王銘德，以便投資電腦買賣。且不知綽號「阿宏」及王銘德購買甲基安非他命係要販賣，「阿宏」之價款係他自己付給乙○○，並未經手云云。
二、惟查：
（一）上開被告販賣及幫助他人販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中自白不諱（見92年度偵字第979號偵查卷第66頁背面、第67頁、第93頁背面、第94頁），並於92年3月19日羈押於台灣基隆看守所時書寫刑事自述狀（下稱自白書），坦承犯行，並詳述上開犯罪經過（見同上偵查卷第45頁至第51頁）。於原審台灣基隆地方法院準備程序及審理中仍對犯行供承不諱，坦承：「對於本案事實我不爭執」、「承認檢察官起訴事實」、「我願意認罪」、「於92年3月19日所寫之自白書內容為實在」等語（見原審卷第二宗第142頁、第153頁至第154頁、第224頁至第226頁），其各次自白坦承犯行，自具有任意性，參以該自白書乃被告在羈押中自己撰寫並按指印後經過機關收文呈給承辦檢察官，被告亦坦承：「經人遊說目前市面安非他命非常缺貨，投資每公斤即有10多萬暴利」、「一時財迷心竅」、「經不起損友蠱惑」牟利意圖販入毒品安非他命，擬伺機販賣，賺取差價圖利等情（見偵查卷第46頁至第50頁）。且其後雖改稱友人甲○○勸其不要作販毒之事，叫我把錢投資在電腦上面，要把1公斤安非他命轉讓給「柏油」，但仍於原審法院供述：「本來是有意圖販賣的構想」等語（見原審卷第一宗第33頁）。
被告確有圖利之意思，販入第二級毒品甲基安非他命，極為灼然。又證人即被告販入毒品在場之甲○○於本院更二審中具結作證，於提示其於92年3月11日警詢筆錄及檢察官訊問筆錄內容，經詳閱後，均稱所述實在（見本院96年1月9日審判筆錄第5頁），而核其於案發當時證述：「‧‧‧警方盤查時是由我朋友 阿三 （即被告）開車，‧‧我有聽到我朋友阿三說那是安非他命」、「（是何人將毒品交給丙○○？）當時我在車上，我看到前面有人提袋子走過來，從左後座進來，我坐在右前座，他把東西放下就離開，他有和丙○○打招呼」等語屬實（見警卷第10頁背面，同上偵查卷第27頁）。
（二）本件並有被告購買毒品匯款予丁○○之匯款單二紙在卷可稽（見同上偵查卷第100頁至第101頁），且有當場查獲以外觀偽裝成茶葉包裝之白色結晶4大包扣案可證。經將該扣案4大包白色結晶物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命，分別淨重1007.58公克、1013.32公克、1013.31公克、1008.78公克，經各取樣0.03公克檢驗用罄，餘1007.55公克、1013.29公克、10
13.28公克、1008.75公克，有該局92年3月26日刑鑑字第0920041748號鑑驗通知書1紙附卷可憑（見同上偵查卷第107頁）。
（三）被告雖辯稱：「阿宏」購買毒品之價款係他自己付給乙○○，我並未經手云云。惟被告於92年3月19日自白書，就有關「阿宏」給付其價款經過，明白供稱：「於92年3月9日晚上到基隆（柏油）家向他拿要合資購買的錢153萬元（即3公斤的錢），當晚11點多在三重交流道交予（芋平），新竹（阿宏）購買2公斤102萬元，而我自己的1公斤，錢是由台南友人做兩次匯入（芋平妻子）丁○○的郵局帳戶內，‧‧‧共匯了44萬9千元，我自己拿6萬1千補足
51萬元，92年3月10日下午2點半左右，被告（至此）將6公斤的金額（306萬元）全數交予芋平，並言明下午五點準時在高速公路五股交流道下的全國家具店門口交貨」（見同上偵查卷第47頁正背面）。嗣於92年3月26日於檢察官訊問時亦明確供稱：「是在當晚3月9日，我去柏油家拿
153萬，然後在晚上11點多到三重交流道將錢交給芋平，阿宏也把錢在3月10日早上11點多拿到新竹我公司給我，因此，我在下午兩點多再拿到五股交流道交給芋平‧‧」等語（見同上偵查卷第67頁）。迨於92年4月4日警詢仍供稱：「一共（合資）買了6公斤安非他命毒品，芋平叫我要先將部分購毒款項給他，所以，我就在9日晚上去基隆找柏油拿購買3公斤安毒的錢共新台幣153萬元，隨即將該筆購毒款送到三重交流道下的加油站給芋平，然後在10日中午的時候，新竹阿宏將購買2公斤安毒的錢共新台幣102萬元交給我，於是我又隨即將該筆款項送到五股交流道下旁的全國家具行門口給芋平‧‧‧」等情無訛（見同上偵查卷第93頁背面），足見所辯，係事後翻異之詞。
（四）被告另辯稱：所購入之安非他命原先是要供自己施用，並無販賣之犯意，且不知綽號「阿宏」及王銘德購買安非他命係要販賣云云。然依文獻資料，甲基安非他命之游離基為白色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色，微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，因其極易受潮之特性，保存不易，容易變質，是以施用者絕不會一次購買大量安非他命囤積備用。過量吸食甲基安非他命會造成致死結果，正常人之甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，若單次使用數量超過此劑量即有致命之可能，此有行政院衛生署管制藥品管理局90年12月4日、91年5月13日管檢字第100412號函、第105628號函在卷可稽（見本院上訴卷第105頁至第108頁）。本案所購買之甲基安非他命數量龐大，被告本人1公斤，「阿宏」2公斤，王銘德3公斤，所購買之數量，均超過一般正常吸食者持有之數量，衡之常情，顯然在意圖販賣牟利無疑。況被告在警偵訊及原審法院均已供承上開圖利販賣之犯行，所撰之自白書明確稱其因受人蠱惑，財迷心竅方鑄成大錯等語，已如前述。茍被告購入大量甲基安非他命之目的係供自己施用，於查獲後焉有不立即加以澄清，反而供稱其係因意圖營利而購入，陷自己於重罪之理？被告於偵查時除供承：其有與綽號「阿宏」及綽號「柏油」之王銘德共同出資一起向綽號「芋平」之乙○○購買安非他命6公斤等情外，並供陳：甲○○原先不知情，後來在車上有聽到其與「芋平」聯絡，甲○○要叫其不要做，並問其可以賺多少錢等語（見同上偵查卷第66頁至69頁）。再被告於原審中亦坦承：知道「阿宏」、王銘德二人係買來要賣的等語明確（見原審卷第34頁），足見被告與「阿宏」、王銘德三人均係在意圖營利而購入，灼然甚明。
（五）被告復辯稱：在取得甲基安非他命之前，與甲○○聊天，甲○○要其投資其電腦生意，此時已變更犯意，準備將所購入之1公斤安非他命以原價讓售給王銘德，且已經取得王銘德之同意云云。但查電腦生意之經營，事涉電腦專門知識及技術問題；又關於貨源之取得，銷售、倉管、運送等繁瑣細節，均須經長久規劃與準備方能成事，斷不可能僅因一時興起，即貿然行事。被告既已冒違法之風險，意圖營利而購入甲基安非他命，焉有可能僅因與甲○○閒聊即驟下決定，臨時變更計劃將千辛萬苦所購來之甲基安非他命以購入原價讓售給他人？且被告所稱經營電腦之甲○○，為受窘困經濟能力所苦之人，因無法繳納汽車貸款，當日曾向被告告貸1萬元，此業經被告供述及書寫之自白書陳述在卷（見同上偵查卷第47頁背面、第67頁背、第94頁），核與甲○○所述相符（見偵查卷第60頁、第190頁背面及第192頁）。以甲○○當時捉襟見肘之經濟狀況，被告應無可能應允出資交由甲○○經營生意，遑論被告本身亦非財力闊綽之人，其於警詢中自承當時擔任國寶人壽身前契約業務之外務員，每月薪資3至4萬元（見警卷第8頁）。況其向乙○○購買1公斤安非他命之貨款51萬元，尚須分3次籌措始能湊足，衡情若謂其願意出資51萬元供甲○○經營電腦生意云云，孰能置信？至甲○○雖於本院更二審中稱：被告有興趣問我投資電腦生意多少錢，我提到4、50萬元，他說有意思要做，要想辦法，他說要去基隆找朋友談云云；另於92年5月23日偵查中稱：被告談及要投資電腦生意之問題，我說缺少資金4、50萬元，他想替我補足云云。然被告與甲○○於警詢及92年5月22日前之多次偵查訊問時均未提及被告查獲當日甲○○有邀其參與電腦生意；此觀甲○○於92年3月25日偵訊時僅供稱：
向被告提及想從事中古電腦生意缺資金，被告有說他基隆的朋友人很好且有錢，要帶我一起去見該朋友云云（見同上偵查卷第58頁反面）；嗣於所撰92年5月12日、92年5月14日答辯狀中亦僅供稱：當天向被告借錢，被告說其住基隆之朋友很有錢，可以帶我去向該朋友借云云（見同上偵查卷第125頁至128頁、第143頁至第144頁），均未提及被查獲當日有邀被告共同參與電腦生意。足見甲○○其後所供，無非係迴護被告之詞，難以遽信。況縱令當日甲○○曾邀被告投資入夥經營電腦生意，亦不能因此證明被告在購得甲基安非他命之前，已改變心意，擬將甲基安非他命以原價轉讓給王銘德，不再意圖出售。
（六）被告再辯稱：其已供述毒品來源購自綽號「芋平」之乙○○，錢匯入乙○○之妻丁○○郵局帳戶，向查獲之海巡署人員供出來源，依法應減輕其刑云云。惟查毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。惟經本院向海岸巡防總局北部地區巡防局查詢之結果，覆稱：「涉案對象丙○○雖帶領本局台北機動查緝隊人員至相關涉案人員住所勘查並提供毒品前手電話，惟經偵辦人員逕行查訪、埋伏並實施通訊監察等偵查作為發現，其前手乙○○已於案發後搬離該住所並停用丙○○所提供之電話，故並未查獲乙○○到案」、「丙○○供述其販入第二級毒品甲基安非他命來源之前手乙○○，本局台北機動查緝隊並無查獲案件，故亦無移送檢察官偵辦情事」，有該局95年9月21日台北機字第0950013721號函在卷可查（存更二審卷內）。而乙○○業已死亡，經調查其前案紀錄表，並有關毒品之起訴書，歷審判決書及相關案卷，均非被告提供來源而查獲，有乙○○之本院被告前案紀錄表、台灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第869號起訴書、台灣基隆地方法院93年度重訴字第3號刑事判決、本院93年度上訴字第3560號刑事判決及相關卷宗影印資料在卷可查（存更二卷內）。而丁○○係不知情之第三人，非販毒前手。是被告雖供述毒品來源，可供量刑參考（詳後所述已依刑法第59條酌減其刑），但並未因而破獲，不合於毒品危害防制條例第17條規定之減刑理由。
（七）被告上訴審辯護人雖辯稱：扣案之4包甲基安非他命為違法搜索所取得之證據，應無證據能力。因自願搜索同意書並非被告於接受搜索之前所簽署，而係於搜索處分結束後回到警局才命被告簽立；且該自願搜索同意書上所記載之時日及執行人員與卷附搜索報告書之記載有異，被告並無同意搜索之事實云云。惟被告與同行之甲○○事前確有同意執勤之警方人員執行搜索，有被告之警詢筆錄及其二人所立據之自願受搜索同意書在卷足憑（見警卷第15頁、第16頁）。其中被告之自願受搜索同意書上所載同意搜索時間為92年3月9日20時30分應係92年3月10日20時30分之筆誤，蓋實際上搜索時間係92年3月10日，自不可能係在前一日加以搜索。辯護人所稱：該自願受搜索同意書乃海巡署台北機動查緝隊 邱泰湘 於制作筆錄時才交付予被告等人簽署，並非執行搜索之前由被告等人所立據云云。按刑事訴訟法第131條之1規定搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。是經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票即得執行搜索；且法律並未規定自願受搜索同意書須於執行搜索現場，且應於執行搜索前制作完成。若實際上已取得受搜索人之自願性同意，縱因出於急迫或因執行搜索勤務之人員未隨身攜帶自願受搜索同意書，因而無法由受搜索人於執行搜索勤務之現場簽署該自願受搜索同意書，而於事後補據，亦難認搜索未經取得受搜索人之自願性同意。且被告及當時在場同時遭警查獲之甲○○於警詢中對於同意警方實施搜索均未表示異議（見警卷第4頁背面、第10頁背面）。被告於嗣後之偵查中及原審訊問時亦未對本案緊急搜索之合法性提出質疑，本件搜索過程並無不合法之情形。至於辯護人另稱：交付自願受搜索同意書予被告簽署之邱泰湘，並未於搜索扣押筆錄簽名云云。惟查本案係由行政院海岸巡防署北部地區巡防局台北機動查緝隊，依據線報會同該署岸巡第1總隊、21大隊、22大隊及台北市政府警察局中山分局等單位進行編組，專案組實施守候、跟監，於91年3月10日晚間20時許，在五股交流道與中山路交叉口發現被告所駕駛之車輛，經現場狀況研判與該線報所述極為吻合，即通報專案組持續實施跟監，並派員至基隆南榮路、南新街一帶實施守候，果於晚間20時30分許，且被告駕駛車輛抵達基隆市○○街○○號前，執行人員因時間急迫及迫於車輛行駛無法掌握動態，經由編組成員台北市政府警察局員警依據刑事訴訟法第131條之規定逕行實施搜索，並經當事人同意下實施等情，此有卷附海岸巡防署台北機動查緝隊偵查報告可稽（見92年度報搜字第7號卷第3頁）。足見因本案共同查緝偵辦單位及投入人員眾多，是以不可能所有參與人員全數皆於相關搜索、扣押筆錄上簽名。又因查獲之甲基安非他命毒品，業經刻意以茶葉包裝掩飾，此有扣案物品照片可憑（見警卷第25頁），茍非有獲得確實之線報，警方應不可能獲悉。又警方相關單位組成專案組實施守候、跟監，於被告等人在五股交流道附近之全國傢俱行前，即經專案組發現行蹤，並加以跟監盯哨，警方於被告取得該4包甲基安非他命後，一路尾隨至基隆市○○街○○號前時，方趁隙向前逮捕被告等人，並同時進行搜索，因被告業經警方獲得線報指稱其正從事安非他命之買賣交易，且經警發現其販入取得毒品，因而尾隨跟監，進而加以逮捕及搜索，則警方對於被告進行搜索，自符合刑事訴訟法第131條第1項第2款不要式搜索之要件。本件搜索程序合法，搜索所得之毒品甲基安非他命4包，自得作為認定被告犯罪之證據。退而言之，縱依辯護人所述搜索程序有些許瑕疪，惟按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院93年度台上字第664號判決參照）。本院爰就本件㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，認為本件警方因對被告實施跟監，且因時間急迫及迫於被告駕駛車輛行駛無法掌握動態，因而決定趁隙緊急逮捕被告並執行搜索，則該次搜索所得依據上開最高法院判決之精神以觀，自具有證據能力，應無疑義。
（八）被告辯護人另辯稱：本件除被告於警詢、偵查及原審之自白外，就毒品之購入，其數量、價格係被告與何人約定之事實，以及究係何人將以何價格向被告購買何數量及價格之毒品，凡此類如被告是如何取得利益或有何營利意圖等情，攸關被告犯罪之重要補強證據均付之闕如，且無一般供販賣毒品所需之分裝袋、磅秤、帳冊、通聯紀錄，乃至販賣所得等可供佐證之證據，自難僅以單由被告之供述即逕認被告有販賣毒品之事實云云。然按販賣毒品，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年度非字第123號、89年度台上字第343號、90年度台上字第7046號判例意旨參照）。被告對於販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據於警、偵及原審中，所寫自白書，載稱「一時財迷心竅」之牟利意圖販入毒品安非他命，擬伺機販賣，賺取差價圖利，並供稱：甲○○原先不知情，後來在車上有聽到其與「芋平」聯絡，甲○○要叫其不要做，並問其可以賺多少錢等語（見同上偵查卷第66頁至第69頁），均如前述。足見被告係基於購買毒品甲基安非他命轉售以獲其間價差利益之販賣犯意，籌資向綽號「芋平」之乙○○購入上開毒品，擬趁機販出，賺取其間差價，至為灼然。被告以營利之目的販入第二級毒品，則其販賣第二級毒品犯行業經完成，犯罪已然成立。至於日後究係何人將以何價格向被告購買何數量及價格之毒品，以及是否有分裝袋、磅秤、帳冊、通聯紀錄，均與本案之判斷認定不生影響。
（九）按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現，並達保障人權之境界。惟按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」新修正公布之現行刑事訴訟法，雖於同年9月1日業已施行，然檢察官係於92年7月7日修正刑事訴訟法施行前即已起訴，有起訴書在卷可稽。則同案被告甲○○（業經不起訴在案）之警詢及檢察官之偵訊筆錄，係在修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，且證人甲○○於本院更二審已到庭具結作證，接受交互詰問，提示其警詢及檢察官訊問筆錄，詳閱後認為當時之供述均屬正確無訛。再被告以前供陳綽號「阿宏」，真實姓名叫 紀順仁 （現在台灣新竹監獄執行中），然經本院交互詰問後，紀順仁供稱其不知本件事情，而被告亦稱其所謂之「阿宏」不是紀順仁，附此敘明。
（十）綜上所述，被告所辯各節，顯係事後翻異飾卸避重就輕之詞，不足採信，其犯行罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告犯罪行為後，毒品危害防制條例業於92年6月6日修正，同年7月9日公布，93年1月9日施行。其中第4條增加第4項、第5項，惟第2項販賣第二級毒品罪，並未修正，無新舊法比較問題。又基於營利之目的而販入甲基安非他命，其販賣毒品犯行於販入完成當時已然成立。是被告意圖販賣以營利之目的向 呂閩彰 購入甲基安非他命，即成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又其幫助王銘德、「阿宏」二人意圖販賣而販入甲基安非他命之行為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，此部分公訴人認係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。其同時自己販入及幫助王銘德、「阿宏」二人販入，係一行為觸犯數罪名，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，又被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣及幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告自己或幫他人販入毒品後，尚未賣出造成危害，即被查獲，以及被告為警查獲後，努力配合檢警查緝上游毒販，並提供線索供檢警追查，經辦案人員多次監聽、埋伏、圍捕，惜未查獲，經法院多次函詢海岸巡防署台北機動查緝隊有關追查之進度，該隊均表示被告犯後態度良好，提供線索配合該隊查緝販毒之幕後組織集團，雖因無法具體掌握乙○○、王銘德等人動態，致查緝無著，但仍肯定其行為，有該隊後續偵辦進度及偵查報告書在卷可憑（見原審卷第133頁、第134頁），且公訴人於起訴書及一審論告時，亦均認其確有悔意，情堪憫恕，認對其科以法定最低度刑仍嫌過重，故依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。又刑法第30條、第55條、第59條僅屬文字之修正或法理明文化，無新舊法比較問題，應適用裁判時法律（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），附此說明。
四、原審對被告為有罪科刑判決，固非無見，惟查㈠毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，如該條例附表二所載，而該附表二編號12為安非他命，編號第89為甲基安非他命，足見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品，本件扣案白色結晶物4包，經送鑑定，係甲基安非他命，原判決誤為安非他命，尚有未合。㈡販賣第二級毒品之行為，與幫助他人販賣第二級毒品之犯行，乃屬不同之犯罪事實，故被告販賣甲基安非他命之同時又幫助王銘德、「阿宏」二人販賣甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，原審認被告幫助王銘德、「阿宏」販賣甲基安非他命行為，應吸收在所犯販賣甲基安非他命中，不另論罪，亦有未洽。㈢毒品之外包裝袋，裝成茶葉包裝，供包裹毒品，防其裸露、潮溼及防他人發覺，為供犯罪所用之物，原審亦漏未宣告沒收。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣毒品或僅屬持有毒品云云，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪所生之危害，扣得毒品之數量，及犯罪後配合檢警追查上游毒販，態度良好等一切情狀，量處與原審相同之有期徒刑4年，以示懲儆。扣案甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為1007.55公克、1013.29公克、1013.28公克、1008.75公克），係第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。第二級毒品安非他命之外包裝袋4個，供販賣毒品或幫助販賣毒品所用（詳前所述），販入在被告持有中，1個屬其所有，另3個在尚未交付王銘德移轉所有權之前，亦屬其所有，併予宣告沒收。至另外查獲之第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重8.41公克），與本案無涉，應由被告另被訴施用第一級毒品海洛因案件中處理，因而不為沒收之諭知，併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第30條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國96年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。