裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國106年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第274號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊博強指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第28416號），本院判決如下：
主文楊博強販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、楊博強前因公共危險案件，經本院以103年度交簡字第6442號判決判處有期徒刑3月確定，於民國104年12月7日縮刑期滿執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月中旬某日21時許，以行動電話門號0000000000號與張○○持用之門號0000000000號聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨即在高雄市○○區○○路與中華路口附近之某電子遊戲場外，以新臺幣（下同）5千元之價格，販賣甲基安非他命2錢（即7.50公克）予張○○。嗣張○○因涉嫌販賣第二級毒品案件（由檢察官另案偵辦中），於同年10月
4日18時許，為警方持本院核發之搜索票，在址設高雄市○○區○○○路○○○○號之統一超商對其執行搜索，當場在其身上扣得如附表所示之物，嗣其向警方供出毒品來源即為楊博強，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告楊博強於偵查中及本院審理時坦承不諱（
見偵字卷第28頁、本院訴字卷第22頁、第38頁），核與證人張○○於警詢及偵查中所為之證述相符（見警卷第20頁至第25頁、偵字卷第23頁），並有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、證人張○○所持手機（搭配門號0000000000號）內關於被告個人臉書網頁擷取照片、被告居所門口及門牌照片、車輛詳細資料報表等件存卷可稽（見警卷第7頁、第26頁、第27頁、第31頁、第32頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張○○，雖無從確知其販賣毒品之利得，然其販賣毒品之過程中既有向張○○收取金錢，行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言自極具風險性，且本件未見被告與張○○間存有前述或其他之特殊情誼，苟被告無利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，足認被告於販入、販出前開毒品之間，應有相當利潤賺取，是被告所為販賣毒品犯行自有牟利意圖之事實，應可認定。
㈢綜上所述，被告確有於前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事實，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2
項第2款之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告有前揭犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然因所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。另被告就其本案所為販賣第二級毒品犯行，業於偵查及審判中自白認罪，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就其上開應加重部分，依法先加後減之。
㈡本院審酌被告正值壯年，不思以正當、踏實之方式賺取生活
所需，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為法令嚴禁流通之物，僅為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，所為實已嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並可能因此衍生其他犯罪，進而敗壞社會治安，自應予相當之刑事非難，復審酌被告於本院審理時自述係高中畢業之教育程度、受僱從事油漆相關工作，及所陳之家庭生活狀況（見本院訴字卷第41頁），另考量被告販賣之甲基安非他命數量為2錢，售價為5千元，可認其販賣之數量尚非屬大量，兼衡被告除前述構成累犯而不再重複評價之前案外，另有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認其素行並非良好等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項各定有明文。查被告於前揭時、地係以5千元之價格將第二級毒品甲基安非他命2錢出售予張○○，則該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就該犯罪所得仍應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡又供被告販賣毒品所用之門號0000000000號SIM卡雖未扣案
，而此既係供被告犯罪所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟考量現今申辦行動電話門號
SIM卡使用已屬輕易、平常之事，而上開門號SIM卡亦係被告隨意取得做為犯罪使用之工具，衡諸常情，被告本得隨時丟棄而任意以其他門號取代之，且被告於警詢時亦已供稱其業將該門號SIM卡予以丟棄等語（見警卷第3頁），再者，該張SIM卡僅係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，附帶提供予消費者做為門號使用介面之依附體，其自身財產價值甚為低微，且電信公司仍得依契約變更該張SIM卡內附特定門號之使用權限，故該張SIM卡既經被告丟棄而未扣案，倘為執行沒收，自需耗費相當之司法資源，顯有違訴訟經濟，且對於一般或特別犯罪預防亦難認有何實質助益，準此，堪認有關該張SIM卡應否沒收一事，實不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈢另附表編號1、2所示之物，縱可認係被告於前揭時、地販
售予張○○，並經張○○轉手販售後所餘之毒品，惟因該等毒品係員警於張○○所涉販賣第二級毒品罪嫌乙案所查扣，並非於本案所扣得，且張○○所涉上開案件現仍由檢察官偵辦中，此有張○○之警詢筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，本院審酌上情，並考量該等毒品於張○○所涉案件具有證物之性質，認該等毒品應由日後審理張○○乙案之法院於其程序中宣告沒收銷燬為適當，本院於此尚無從對之宣告沒收銷燬。至附表編號3、4所示之物，均為張○○所有，且並非供被告犯罪所用之物，業據張○○於警詢及被告於本院審理時陳述明確，亦毋庸於本案為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務中華民國106年8月28日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官鄭珮玟法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君燕中華民國106年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│另案之扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼────────┼─────────┼──────────┤│1│安非他命│1包（毛重1.10公克│係被告販賣予張○○，││││）│屬第二級毒品，員警於│││││張○○身上扣得。│├──┼────────┼─────────┼──────────┤│2│安非他命│1包（毛重0.44公克│同上││││）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│3│電子磅秤│1台│為張○○所有。│├──┼────────┼─────────┼──────────┤│4│ASUS廠牌行動電話│1支（含門號090324│為張○○所有，供其與││││4664號SIM卡1張）│被告聯繫購買甲基安非│││││他命事宜所用。│└──┴────────┴─────────┴──────────┘