裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1903號刑事判決
裁判日期：民國89年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九О三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳鄭權
陳韻如 上訴人即被告之父乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九三０號，中華民國八十九年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八九二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之安非他命驗餘淨重貳拾柒點玖伍公克，沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝器壹支、分裝袋叁個，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十二年十二月六日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，復與一年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，共同基於販賣安非他命營利之概括犯意，於民國八十七年八月間，由「阿龍」之人，以三千元至五千元不等價格，多次非法販賣數量不等之安非他命予不特定之人，甲○○則負責分裝及送貨，「阿龍」則給予少量安非他命供甲○○吸用。嗣於八十七年八月二十六日，經警在桃園縣桃園市○○路、龍壽街口查獲得甲○○持有安非他命毛重０．五公克後，為警並另在桃園縣中壢市○○路一之二十七號三樓三○五室甲○○女友（姓名不詳）之住處，再查獲得安非他命毛重三十九公克（內含袋裝一袋二十七．八公克及瓶裝一瓶十一．二公克）、電子磅秤一台、分裝器一支、分裝袋三個（查扣海洛因總重量經警磅秤結果毛重為三十九．五公克，經送內政部警政署刑事警察局檢驗時磅秤結果其毛重為三十九．五二公克，總淨重二十八．二四公克，取樣０．二九公克鑑驗，驗餘淨重二十七．九五公克，應以內部警政署刑事警察局所秤重量為準）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命是伊向阿龍買的，電子磅秤、分裝器、分裝袋等物都是阿龍寄放在伊處，伊並未有販賣安非他命之行為云云。
二、但查被告委有右揭非法販賣安非他命之事實，業據其於檢察官偵查中坦承「查獲東西（指安非他命、電子磅秤、分裝器、分裝袋及吸食器）是我的」、「我沒有賣，是阿龍在賣，我幫他跑腿，我從八十七年八月初開始幫他跑腿，我幫他送過
四、五次，最後一次就是被查獲這次，是要送給綽號老師的」、「都在桃園市或內壢交貨」、「阿龍每次都放一兩安非他命在我女朋友（中壢市○○路一之二十七號三０五室）住處，用查獲之分裝器電子秤依阿龍指示的重量分裝好，送給買主，每次交易三千至五千元。我要吸的安非他命是阿龍給的」（見八十七年偵字第一二八七七號卷第十八頁背面及第十九頁）等情屬實；參以扣案第二級毒品安非他命係經警分別於被告女友所租住之中壢市○○路一之二十七號三樓三０五室查獲二十七．八公克（含袋毛重）、十一．二公克（含瓶毛重），核與其所供「阿龍每次都放一兩安非他命在我女朋友（中壢市○○路一之二十七號三０五室）住處」等語相符，足見被告在原審所供之情節與事實相符，自堪採信。又扣案之結晶物及空裝袋二個，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出甲基安非他命成份，有該局八十八年五月六日鑑驗通知書在卷可按；此外並有扣案安非他命驗餘淨重二十七．九五公克（總淨重二十八．二四公克，取樣０．二九公克鑑驗，驗餘淨重二十七．九五公克。警局初秤重量毛重三十九．五公克，經送內政部警政署刑事警察局檢驗磅秤結果毛重為三十九．五二公克）、電子磅秤一台、分裝器一支、分裝袋三個等物在卷足憑，事證明確，被告右揭犯行足堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第二十八條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。有最高法院二十二年度上字第一七一三號判例可資參照。查本件被告明知綽號阿龍之人在販賣安非他命，竟為之分裝送貨，參與販賣安非他命之犯罪構成要件之一部施行，應認被告係與阿龍共同販賣安非他命無訛；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其與阿龍之成年男子二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；其先後多次販賣安非他命犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告於民國八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十二年十二月六日易科罰金執行完畢，有刑案查註紀錄表可按，其於五年以內再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑並遞加之。扣案之安非他命驗餘淨重二十
七．九五公克（總毛重三十九．五二公克，淨重二十八．二四公克，取樣０．二九公克，驗餘淨重二十七．九五公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一台、分裝器一支、分裝袋三個，則係屬於供被告共犯本罪所用之物，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。原審予以論罪科刑，固非無見，但查本件為警扣得之安非他命總毛重為三十九．五二公克，驗餘淨重為二十七．九五公克，原審竟誤為總毛重為四十二．五公克，即有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，固無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後之態度，犯罪動機、手段、目的、品性、素行及其他一切情狀，量處有期徒刑七年七月；扣案之安非他命驗餘淨重二十
七．九五公克（總毛重三十九．五二公克，取樣０．二九公克，驗餘淨重二十七．九五公克），為第二級毒品，併均予宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一台、分裝器一支、分裝袋三個，則係屬於供被告共犯本罪所用之物，併均予宣告沒收之。
四、扣案安非他命固係在被告女友所租住之桃園縣中壢市○○路一之二十七號三０五室查獲，唯據被告自承伊係住居於該處，是阿龍寄放於伊住居之該處，可見該阿龍係將前開安非他命寄放該處囑由被告販賣，亦無證據足認被告夥同其女友共同販賣安非他命，是難認被告係與其女友共同販賣安非他命之情事；又本件事證已極明確，被告聲請傳喚證人 王永福 及 張中莉 ，核無必要，併此敘明。
五、按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院、被告之法定代理人、配偶、辯護人得為被告之利益上訴。刑事訴訟法第三百四十四條、三百四十五條、第三百四十六條分別定有明文。又第二審法院認為上訴不合法者，應以判決駁回之。同法第三百六十七條前段亦著有明文。查本件被告業已成年，上訴人乙○○為被告之父，依法不得為被告之利益獨立上訴；其竟於原審判決後提起上訴，其上訴程式顯有未合，且不得補正，原審未依刑事訴訟法第三百六十二條之規定以裁定駁回，自應由本院以判決予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十七條前段、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十二日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國八十九年九月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。