裁判字號：最高法院105年台非字第149號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一四九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 馬國湛 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○三年五月二十日第一審確定簡易判決（一○三年度交簡字第一三七五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度速偵字第一四○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又法律上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。最高法院95年度台上字第1779號著有裁判可供參考。再按刑法第78條規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6個月內，撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期日，無期徒刑於執行滿25年後再接續執行他刑。亦即，凡受無期徒刑宣告者，如於假釋中再故意犯罪經受有期徒刑以上之宣告者，一旦因故意再犯之罪宣告有期徒刑以上之刑時，則撤銷假釋後被告即需再服25年無期徒刑之殘刑及再犯之罪之有期徒刑。而此項規定事由，於假釋犯故意再犯罪，就其再犯之罪量刑時，即屬刑法第57條所規定：科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌之『一切情狀』之中。如審理假釋犯再犯案件之法院，不審酌其假釋後之情況，遽就得易科罰金之輕罪，輕率宣示有期徒刑以上之刑，致使假釋犯需再度入獄執行殘刑，實質等同將假釋犯再犯之輕罪重判，不但無視刑法假釋規定旨在鼓勵受刑人改過向善之美意，復已違反法院行使刑罰裁量權時，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。即有判決時量刑不適用法則之違法。
二、經查：原審就被告馬國湛於民國103年4月28日傍晚與朋友聚餐後酒後駕車，經警在台北市○○區○○路與○○路口攔檢時，查獲酒測值每公升達0.36毫克，所犯刑法第185條之3之1項第1款之公共危險罪，經審酌『被告於警詢及偵查中坦認犯行，犯後態度良好，本次犯罪幸未造成他人身體、財產之重大損害，為警查獲時係駕駛自用小貨車行駛於市區道路，吐氣酒精濃度達每公升0.36毫克之違反義務程度，兼衡其於警詢自述教育程度為國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準』一節，此於一般酒駕案件，原審判決之量刑，固無不當。惟因本案被告為假釋犯再故意犯罪之案件，原審判決量刑時，疏未注意審酌：『本件被告前因肅清煙毒案件，經最高法院以85年台覆字18號判處無期徒刑確定入監執行後，因於95年8月15日假釋出獄（執畢日：105年8月14日），在本案公共危險罪宣判時，被告仍在前案假釋中，若被告在本案一旦宣判有期徒刑以上之刑，被告即需撤銷假釋，再度入監執行25年之殘刑』一節，結果形式上本案被告固僅被判有期徒刑2月，實質上等同已被重判25年2月有期徒刑。而按原審宣示被告應受2月有期徒刑，易科罰金時得以1千元折算1日之刑罰計，等同原審亦僅認被告所犯為該罰6萬元新臺幣之輕罪，則為達同樣刑罰程度之目的，原審宣示本件刑度時，即有義務選擇不致撤銷被告前案假釋之刑罰，如或科罰金6萬元或科拘役59天者，皆可達同樣處罰之目的，此始符合原審判決認被告再犯僅屬輕罪，及量刑時應注意客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。惟原審仍選擇有期徒刑2月，致被告因本案宣告有期徒刑2月之結果，需多受25年有期徒刑之刑罰，其量刑結果已實質『輕罪重判』，違反客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。即有適用法則不當之違法。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序。又刑法第185條之3第1項第1款規定，駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上之情形者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金。另依同法第33條第3款規定，有期徒刑為二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。足見犯刑法第185條之3第1項第1款之罪者，其法定最低度刑為有期徒刑2月，並無拘役或罰金刑之選項。
㈡本件被告馬國湛於103年4月28日因犯刑法第185條之3第1項
第1款吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經台灣台北地方法院以103年度交簡字第1375號簡易判決判處其有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算一日。確定在案。有上開判決在卷可按。
㈢原確定判決以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款
事項，而為量刑。其所處之有期徒刑2月，已屬該罪之法定最低度刑。非常上訴意旨認本件若科罰金新台幣6萬元或科拘役59日，皆可達相同處罰目的等語，尚屬無據。難認原判決有何違法。非常上訴意旨以被告嗣經法務部撤銷假釋結果，指摘原判決之量刑係「實質輕罪重判」，違反適當性、相當性與必要性原則，有適用法則不當之違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪于智法官徐昌錦法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十六日
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