裁判字號：臺灣高等法院89年上字第443號民事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四四三號
上訴人新燕實業股份有限公司法定代理人 陳秋華 訴訟代理人 曾大中 律師被上訴人新點廣告股份有限公司設台北市○○○路○○號五樓之二法定代理人 姚志隆 訴訟代理人 張質平 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾捌萬肆仟捌佰捌拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原判決有認作主張及理由矛盾之違法：㈠按「解除」契約與「終止」契約之法律效果不同。據被上訴人起訴狀所載，
其係依民法第五百零七條之規定，以台北橋郵局第九三一號存證信函向上訴人為解除契約之表示，再觀諸上開存證信函內容所示，亦係「函告新燕公司解除兩造間之廣告企劃及業務銷售合約」（參原審卷第二十一頁）。被上訴人係主張「解除」而非「終止」契約，甚為明白，乃原判決竟認被上訴人「終止系爭承攬契約為適法」、「原告以之終止系爭承攬契約，應屬適法」（參原判決第二十頁、第二十七頁），可見其有認作主張之違法。
㈡又依被上訴人起訴狀所載，其係依民法第二百六十條之規定，請求損害賠償
。嗣於民國八十八年六月二十五日庭訊時，被上訴人又再次陳明其請求權基礎係「依民法第二百六十條」。而該條所謂「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，依最高法院五十五年台上字第二七二七號及一一八八號判例意旨所示，本非另因契約解除所生之新賠償請求權，且原判決亦肯認「民法第二百六十條就法律體系而言，並非可作為請求權規範基礎之『完全性法條』，蓋其無構成要件，又無法律效果之規定，乃『補充性法條』，‧‧‧從而，民法第二百六十條自不得為請求權規範之基礎，需配合其他相關條文始可主張之」（參原判決第二十四頁）。原判決既認該條文不得為請求權之基礎，卻又判認被上訴人之請求賠償為有理由，而未駁回被上訴人之請求，判決理由顯有矛盾。
二、上訴人不同意被上訴人為訴之追加，且其追加亦無理由：㈠被上訴人起訴狀明白記載，其係依民法第五百零七條之規定，以台北橋郵局
第九三一號存證信函向上訴人為解除契約之表示。再觀諸其起訴狀內容，亦已表明係依民法第二百六十條之規定，請求損害賠償。職是，被上訴人於本院主張其得依同法第五百零六條、第五百零九條、第二百五十四條、第二百三十一條至第二百三十三條等規定請求賠償云云，即屬訴訟標的之追加，上訴人不予同意，合先陳明。
㈡退一步言，縱認本件追加無須上訴人之同意，然：
⒈依民法第五百零七條第二項規定解除契約，其法律效果於承攬節中並未明
定，而同法第五百零六條、第五百零九條之規定，與第五百零七條第二項無關，被上訴人主張可參照同法第五百零六條、第五百零九條之規定解釋，既非法所明定，又無實務見解支持，更未經學者形成通說，要無足採。
⒉再者，民法第二百三十一條第一項規定「債務人遲延者，債權人得請求其
賠償因遲延而生之損害」，而所謂「遲延」，依同法第二百二十九條第二項前段及第三項分別規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」。本件被上訴人所稱之「廣告企劃及業務銷售合約書」中，並未明確約定上訴人應於何時支付媒體製作及業務銷售費用，縱該費用之支應為上訴人之義務，亦無確定之期限，依前開規定，應於催告後，始生遲延及嗣後之損害問題。被上訴人之催告函係於八十七年七月八日到達上訴人，且其函內所謂「儘速配合」云云，究係予以上訴人多久之期限？上訴人應自何時起負遲延之責？為何無庸依民法第二百五十四條再次催告上訴人即可解除契約？均未見說明。被上訴人主張其得依第二百五十四條規定解除契約，並依第二百三十一條至第二百三十三條規定，請求上訴人自八十七年三月一日起負賠償責任，於法顯有不符。
三、兩造契約應未成立，或縱使成立，亦已因執行期滿而無從「解除」：㈠被上訴人所稱之「廣告企劃及業務銷售合約書」係其單方面製作之文件，雖
送交上訴人用印，但因若干細節上訴人尚有意見，雙方亦未曾討論，故上訴人並未用印確認其內容。證人 何秀貞 於原審證稱雙方只有口頭約定，「而口頭只能說大項，而細約則以書面為準」。書面契約既未簽訂，自難謂雙方就相關細節已有合意而成立契約。
㈡退一步言，縱認雙方契約已成立（以下係以契約成立為前提提出抗辯，並非
上訴人承認契約已成立），然被上訴人既自認將二份契約交付上訴人用印，而上訴人未將其中一份契約原本退還，則有關契約條款即應以上訴人所持有之契約書為審酌之依據，非被上訴人另行提出之版本，自不待言。依上訴人所持有之合約書第二條之記載，契約執行期間係「自民國八十七年三月二十日起，至民國八十七年七月二十日止」（參原審卷第五十八頁）。證人何秀貞於原審關於契約期間之證述係稱「可能是（八十七年三月一日至同年七月三十一日）」，並非確定之回答，而實際期間三月二十日至七月二十日與審判長所詢之期間相去又非極大，證人在當時未查閱任何資料，不能明確記憶，亦屬自然，故證人此一不確定之證言尚不足作為契約確實執行期間之證明。
㈢兩造契約在八十七年七月二十日屆滿，而被上訴人係於屆滿當日發出解約通
知，並於次（二十一）日到達上訴人（參原審卷第二十二頁），亦即被上訴人解約之意思表示到達上訴人前，執行期間即已屆滿，應不再生解約之問題。
㈣又系爭建案之舊銷售中心因搭建於公園預定地上，上訴人於八十七年七月初
因工程所需擬將之拆除，另於他處搭建新中心，此一作業若非被上訴人同意並撤出人員器材，上訴人即無法開始拆除作業。按兩造契約期間係於同年七月二十日屆滿已如前述，被上訴人既於屆滿前同意上訴人拆除銷售中心，而新中心又不可能於契約期間屆滿前搭建完成，則被上訴人撤出人員器材同意上訴人拆除舊銷售中心，顯係同意提前終止合約之意。契約既已提前終止，則被告嗣後之催告及解約通知，自屬多餘，無任何法律效力可言。
四、上訴人並無任何違約之行為：㈠上訴人投入數十億元鉅資將系爭建案興建完成，並與被上訴人洽商銷售事宜
，復斥資興建接待中心，進行銷售之各項準備，當然希望儘速銷售以收回成本，絕不可能無端延宕，不予配合，否則對上訴人有百害而無一利。被上訴人指稱上訴人拒不配合履約云云，以一般常情相衡，即知不實。
㈡廣告文案、海報及平面圖等資料依約應由被上訴人企劃製作，並洽媒體刊登
或發包印製，惟被上訴人從未舉證證明上訴人就其刊登或發包之作業拒絕支付廣告費用：
⒈按契約第十條第四款雖約定廣告媒體製作及業務銷售費用之支出預算為新
台幣（下同）二千六百萬元，然既稱為「預算」，即可知該金額係支出之「上限」，而非「下限」。所謂「上限」，係指上訴人得於二千六百萬元額度內依實際需要支應之，縱實際支出未超過該「上限」，亦無違約可言。被上訴人主張上訴人未如數支出該廣告費，即屬違反協力義務，殊無足採。
⒉又廣告、「銷售海報」及「銷售平面圖」之實施費用固由上訴人負擔，但
合約第九條亦約定廣告相關資料之提供、各種媒體、廣告圖片、招牌及海報等設計，屬被上訴人企劃製作之範圍。而依執行程序而言，須先由被上訴人企劃製作廣告文案、海報及平面圖等相關資料，經上訴人認可後（依合約第十一條第五項，上訴人對廣告企劃得隨時要求增修內容），再由被上訴人洽媒體刊登或發包印製，因此所生之費用，則由廠商直接向上訴人請領（被上訴人曾未經上訴人同意而刊登報紙廣告，上訴人仍支付該筆費用，此為被上訴人所不否認）。本件之問題，誠如證人 何秀真 於原審所證述：「我認為是他們企劃能力及銷售能力有問題，我有請他們改企劃，但企劃一直改，我們一直不滿意」，換言之，本件係被上訴人之廣告企劃內容不為上訴人所接受，上訴人行使契約權利要求增修內容，亦未改善，故未能進行後續廣告刊登或發包印製之作業，絕不能倒果為因，指摘上訴人吝於支應廣告費用，且被上訴人從未舉證說明其已於何時完成如何之廣告企劃文案，而上訴人對其內容並無意見，卻拒不支應刊登或印製費用，是其任意指摘上訴人拒絕配合履行合約，要無足取。
⒊又依被上訴人自行製作之「全案廣告預算控制表」（參上證三）觀之，上
訴人自八十七年三月三十日（即銷售之第二週）起，至同年四月二十六日（即銷售之第五週）止，有關媒體費用總計支出為一百三十三萬四千元，而該段期間被上訴人建議之媒體費用支出各週依序為十一萬二千元（第二週）、八萬五千元（第三週）、九萬七千元（第四週）及四十六萬元（第五週），總計僅為七十五萬四千元（參上證四），亦即上訴人實際支出之費用，遠較被上訴人建議金額為多，何來吝於支出廣告費可言。而五月以後，因被上訴人廣告文案修改之內容均難達上訴人要求之標準，故被上訴人即未再提出任何建議（無會議記錄或報表等文件），其指稱上訴人未配合支出廣告費用，殊屬無稽。
⒋再者，廣告之目的無非為招徠消費者，而依被上訴人製作之「來電分析表
」（參上證五）及「來人分析表」（參上證六）所示，自銷售第一週之八十七年三月二十五日起，至第五週之四月二十六日止，系爭建案之來電客戶及實際到場參觀之客戶分別有六十二人及九十二人，合計達一百五十四人之多，如此多之洽詢客戶，被上訴人竟未能達成任何一筆交易，其銷售能力之差，可見一斑。被上訴人稱上訴人吝於廣告，故「一般消費大眾根本不知有此工地」，何其不實。
㈢買賣契約書之簽訂係客戶交付定金或簽約金後之問題，與被上訴人業務之進
行無關，且被上訴人當時亦承認買賣契約書未交予伊並非房屋未能成交之原因：
⒈被上訴人之銷售人員僅負責本建案房屋客觀條件之解說並促成交易而已，
若客戶有意簽約而交付訂金或簽約金等，依契約第十二條之約定，係由上訴人於現場之業務人員收取，有關契約之審閱及簽訂更係於客戶繳付定金後之問題，均與被上訴人無涉。被上訴人主張上訴人未交付買賣契約書，其無法進行銷售，與事實不符。
⒉有關銷售情形不佳之問題，被上訴人曾於第四週（即八十八年四月十九日
）結束時進行檢討，當時提出「區段較偏僻，生活機能不足」、「總價偏高」、「建材普通」、「外觀平實」、「次臥房房間太小」、「公共設施未完成」及「停車方式出入不便」等七項理由為「未成交因素」，並未包含買賣契約書乙項（參上證七），則買賣契約書未交予被上訴人根本不是房屋未能成交之原因之一。雖被上訴人曾將買賣契約書列入「建議」或「確認事項」中，然觀諸該「建議」或「確認事項」之其他內容，或為「燈光」、「保全人員」、「精神堡壘」等不甚重要之事，或為「實品屋前後道路清潔」、「社區入口鐵圍籬拆除」等無關宏旨之瑣事，均非完成房屋銷售之必要條件。被上訴人主張買賣契約書之欠缺為其無銷售實績之主要原因，自應就此因果關係先為舉證（例如有人曾有意付定簽約，但因無約可簽而打消買意），否則殊難藉詞推卸其銷售能力不佳之責。
⒊再者，依被上訴人自行製作之媒體進度表（參上證九）所載，買賣契約書
最快於八十七年四月二十六日始能印刷完成，但被上訴人卻早在三月二十日即與約聘人員簽約，約明自同月二十五日開始銷售本建案，且依被上訴人自行製作之週報表，亦係以同日為開始銷售之第一周（參上證一），可證被上訴人未取得買賣契約書，根本無礙其銷售行為，否則其如何在契約書印刷完成前即開始銷售。若買賣契約書果係進行銷售之必要條件，豈非謂上訴人明知尚不能有任何銷售成績，自甘平白負擔至少一個月之銷售人員薪資獎金等開銷，顯然不合常理，亦不可能。
⒋另被上訴人係於八十七年七月二十日發函通知解約，當時雙方契約期間早
已屆滿（縱依被上訴人主張之七月三十一日屆滿，亦僅剩十天）。若買賣契約書為被上訴人銷售之必要條件，則被上訴人過去四個月豈非無所是事，被上訴人對此足致兩造合約無法履行之重大情事，竟直迄契約期滿（或將期滿），始向上訴人表示解約，豈非大悖常情。
⒌被上訴人雖引行政院公平交易委員會八十八年三月十日第三八三次委員會
有關要求客戶須付定金始提供契約書供審閱可能係屬顯失公平之決議為其欠缺契約書即無法銷售之證明，然該決議係針對預售屋買賣情形所為，對於房屋已興建完成，消費者得具體了解房屋狀況之成屋交易，是否仍有適用，本有疑義，且上開決議之由來，係因消費者保護法施行細則第十一條第一項並未限制企業經營者於提供定型化契約予消費者審閱前，得先收取定金，故雙方合約當時，房屋銷售市場有先付定金始提供契約書供審閱之習慣，公平交易委員會始作成上開決議導正之。該決議不僅不足為被上訴人有利之證明，反而適足反證雙方合約當時確實有先收定金再審閱契約書之市場慣例。又該決議係在本件合約銷售期間過後約一年始作成，被上訴人以此嗣後之決議作為其欠缺契約書即無法銷售之證明，實有桀謬。㈣上訴人廣告費用支出多寡，或買賣契約印製完成與否，均非被上訴人銷售必
要條件，無礙其銷售行為，「依民法第五百零七條就『定作人之協力及不為協力之效果』所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口」最高法院八十七年台上字二四三七號判決著有明文（參附件一）。本件廣告費用及買賣契約書之問題與被上訴人能否完成其工作並無必然關係，被上訴人無法促成任何一筆交易，係其銷售能力不佳，定作人之行為非完成工作之必要條件者，自無該條文適用之餘地。
五、原判決有關賠償之期間及計算賠償金額之依據均有誤：㈠賠償期間之違誤：
⒈依合約第四條之約定，上訴人應付之報酬，係以被上訴人所售出房地及車
位總銷售底價按一定比率計算之。換言之，無論被上訴人何時開始執行廣告企劃工作，只要未進行實際銷售行為，即無「售出房地及車位」之可能，亦不生請求報酬之問題，合先陳明。
⒉如前所述，被上訴人與約聘人員簽約自八十七年三月二十五日開始銷售本
建案，至同年七月二十日，僅一百十八天，而非原判決所稱之一百四十二天；又至少在八十八年四月二十六日前（共三十八天），上訴人支出之媒體費用亦遠高於被上訴人之建議數額，且在同日以前，被上訴人亦明知買賣契約書未能印製完成仍願進行銷售，此均已舉證綦詳，是此期間自不能謂上訴人有違反任何義務之可言。另被上訴人因拆除銷售中心之故，而於同年七月初同意撤場，則七月份（二十天）無銷售行為之進行，自無「所失利益」之問題，合計上開不應計入賠償之日期共五十八天，是上訴人縱應賠償，亦僅六十天而已，原判決以一百四十二天計算，即有違誤。
㈡賠償額依據及金額之違誤：
私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應證明其真正，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明，若未經證明即逕採為判決之基礎，於法即屬有違。按惟馨周報係屬私文書，其內容不具公信力，無參考價值可言，上訴人在原審八十八年八月二十四日答辯狀第六頁首行起，即明確表示「‧‧‧單憑惟馨周報上所提供之資訊，一來不據代表性，再者，根本無法明確推知此等高銷售率究係為時間累積而成或係在上開所言三個月期間所成就」，可證上訴人自始即否認其實質內容之真正甚明。至於嗣後上訴人亦引據該周報之其他資料，係屬預備之抗辯，即縱原審採信惟馨周報之內容，亦應以該周報一九九八年六月二十七日至七月三日，及同年四月四日至四月十日之資料為準，而非被上訴人主張之數據，此預備之抗辯應無礙上訴人否認惟馨周報公信力之事實。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、變更登記事項卡乙份。
二、週報表封面乙紙。
三、約聘合約書乙份。
四、全案廣告預算控制表乙紙。
五、本週媒體費用支出建議四紙。
六、來電分析表乙紙。
七、來人分析表乙紙。
八、未成交因素表乙紙。
九、因應解決方式表乙紙。
十、媒體進度表乙紙。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。添
二、上訴費用由上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件被上訴人係依據民法第五百零七條第二項之規定解除契約，其效力依學者 史尚 寬之見解，可參照民法第五百零六條第三項及第五百零九條之規定請求損害賠償（見 史尚寬 著：債法各論第三三三頁），故原判決依據被上訴人主張，援引民法第五百零七條、第五百零九條、第二百六十條、第二百十六條之規定認定本件損害賠償請求權成立（見原判決第二十頁倒數第二行），洵屬正確。至原判決雖將「解除」誤繕為「終止」，並誤引民法第二百六十三條，應不影響本件判決之結果，自不得據此請求廢棄原判決。
二、退萬步言，兩造間「廣告企劃及業務銷售合約書」第四條係約定被上訴人之報酬依銷售期間所售出房地車位總銷售底價之一定比率計算，以及第十條約定上訴人應提供廣告媒體製作及業務銷售費用約二千六百萬元。參互以觀，足證上訴人此項提供媒體製作及業務銷售費用之協力行為，實為決定被上訴人本件承攬行為能否獲得報酬之前提要件，故此際身為定作人之上訴人對於身為承攬人之被上訴人而言，實居於債務人之地位而負有協力之義務，故其未為協力之不作為，已非單純之受領遲延而屬給付遲延（見史尚寬著：債法各論第三三二頁），被上訴人亦得依民法第二百五十四條之規定解除契約，並依同法第二百三十一條至第二百三十三條之規定請求損害賠償，則本件判決結果應無不同。
三、兩造間承攬契約已依照前述「廣告企劃及業務銷售合約書」之內容有效成立之事實及證據，被上訴人已屢在原審詳為舉證陳明，茲不再贅。至上訴人主張契約期間係「八十七年三月二十日起至八十七年七月二十日止」云云，則非事實。蓋：
㈠上訴人公司業務經理何秀真八十八年十月十九日庭訊時證稱：「二者（口頭
與書面）之不同，可能是罰則及現場管制不同，其他會是一樣」，足證前述合約書第二條所定之「執行期間」既非「罰則」，亦非「現場管制」，應未變動而仍係自八十七年三月一日起至八十七年七月三十一日止。
㈡當審判長訊問何秀真之「期間是否八十七年三月一日至同年七月三十一日止？」答稱：「可能是」。
㈢衡諸經驗法則，倘期間有變動，何以上訴人未修正合約，其後也無片語隻字
通知被上訴人，凡此均足證上訴人之主張並不實在。至被上訴人所提「三月二十五日至三月二十九日週報表」雖有載明「第一週」，然係指「銷售人員進駐現場之第一週」，在此之前早就執行各項廣告企劃工作（參原證六）；而銷售人員約聘合約之期間，亦屬被上訴人視不同銷售人員之時間而簽訂之內部契約，亦與本件承攬合約之期間無必然之關連，凡此，均不容上訴人誤導審判。故上訴人根據不實之契約期間，主張本件解約前兩造契約期限即已屆滿云云，自非有理。
四、被上訴人不但未同意拆除銷售中心，更未同意提前終止契約，此由被上訴人被迫撤離銷售中心後，立即於八十七年七月七日以台北橋郵局二十一支局第八九一號存證信函，表達「拆除銷售中心造成被上訴人無法依約進行銷售工作，致影響銷售狀況及被上訴人權益至鉅」之意旨（參原證二），足證上訴人所述不實。
五、依兩造所不爭之「會議資料」、「週報表」內（參原證六、七）有關「預算表」以及合約書第十條第四款之記載，兩造約定上訴人須提供廣告媒體製作及業務銷售費用，支出預算議定約為二千六百萬元。既名為「預算」，本不得強解為「上限」，且雙方亦應依誠信配合此項標準而不能有太大之增、減，否則代銷公司會因銷售費用極度不確定致無法預估其報酬，又怎會冒然接案，足證此乃契約重要之點，亦為被上訴人承攬本銷售案之重要考量因素。
再就前述費用約定細目以觀，其中報紙廣告預計支出九百八十八萬元並預計刊登五十二版報紙廣告、電視媒體費一百五十萬元、定點看板二百萬元、雜誌及電台廣告費各九十萬元為大宗，凡此種種，均屬讓購屋者知悉有本案工地之最基本廣告行為，詎上訴人竟只登一版報紙及上一次電台廣告（此業據證人即上訴人公司職員 林永和 、何秀真自承在卷），其餘均告闕如，豈能謂並未違約。至其所稱：被上訴人無法提出經上訴人認可之企劃內容乙節，尤屬無稽，蓋光由被上訴人自八十六年底起即長期不斷提出前述之「會議資料」、「週報表」等文書，並觀乎該文書內所記載企劃銷售之內容，已足可認定被上訴人執行本案之認真與嚴謹，且上訴人所稱「經其認可」之標準何在？究竟哪些企劃內容未達該標準？何以其均無片語隻字向被上訴人提及？均足證其空言指摘，不足採憑。
六、按消費者保護法施行細則第十一條第一項規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理時間，供消費者審閱全部條款內容。另依據行政院公平交易委員會八十八年三月十日第三八三次委員會議決議：建築投資商銷售預售屋時，有左列行為之一者，即可能構成公平交易法第二十四條所規定顯失公平之行為：㈠要求客戶須給付定金始提供契約書（參上證一），足證在沒有買賣契約書之情況下，被上訴人確有銷售上之困難，應為不爭之事實。
七、上訴人主張：有關銷售不佳之問題，被上訴人在「檢討因素」中並未提及「未交付買賣契約書」，且依被上訴人所提之媒體進度表，買賣契約書最快係八十七年四月二十六日始能印刷完成，可證被上訴人未取得買賣契約書，根本無礙其銷售行為乙節，亦非實在。蓋：
㈠上訴人未交付買賣契約書，致被上訴人礙於前述消費者保護法令，以及消費
者意識抬頭等因素，難有效執行銷售業務，已如前述。由於此乃眾所周知之事實，並不因被上訴人未將此情形列入「檢討因素」中而有不同。
㈡被上訴人確有在「八十七年三月十七日會議資料」中，第二項「待確認項目
」第十三款記載「買賣合約書」；另又在「八十七年三月二十四日會議資料」中，第二項「建議事項」第六款記載「買賣合約書」；復又在「八十七年四月二十四日會議資料」中，第四項「現場建議及確認事項」第四款記載「買賣合約書」（參上證二），足證被上訴人確曾多次在會議中向上訴人催請提供買賣合約書而未獲置理，又豈能謂「買賣契約書並非被上訴人銷售之必要條件」、「被上訴人直迄契約期滿（或將期滿），始向上訴人表示解約」？
八、上訴人主張：本件廣告費用及買賣契約書之問題與被上訴人能否完成其工作無必然關係，自不得依民法第五百零七條之規定催告及解約乙節，亦非有理。蓋廣告係要約引誘，倘無前述廣告費用之支出，消費大眾無從知悉，即無法達到要約引誘之效果，此為事理之當然；又買賣契約書依現行法令在未提供前不得要求客戶給付定金已如前述，其窒礙銷售尤不待言，豈能謂與被上訴人完成工作無必然關係？
九、上訴人主張：原判決計算賠償金額之依據有誤乙節，並不實在。蓋：㈠「惟馨周報」雖屬私文書，然其在業界所具之公信力無庸置疑，此由上訴人
在原審不但未質疑其公信力，反而進一步引證惟馨周報一九九八年六月二十七日至七月三日，以及同年四月四日至四月十日之刊物資料可知。
㈡兩造契約期間為八十七年三月一日至同年七月三十一日，已如前述，而上訴
人終究未為協力行為之事證亦甚灼然，與其某一時段內支出媒體費用是否高於上訴人建議數額無涉，亦不因其違約未交付買賣契約書即推定被上訴人默認同意其違約行為，且被上訴人並未於八十七年七月初同意撤場，凡此均不足為其拒絕或減輕給付之正當理由。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、內政部函節本乙件。
二、會議資料節本三件。理由
壹、程序方面：上訴人抗辯被上訴人於原審係依民法第二百六十條之規定請求損害賠償，嗣於上訴後，被上訴人主張得依民法第五百零六條、五百零九條、二百五十四條、二百三十一條至第二百三十三條等規定請求損害賠償屬於訴之追加，上訴人不同意云云，惟查被上訴人請求之原因事實同一，依民事訴訟法規定，僅屬法律意見之陳述，非訴之追加，無庸上訴人之同意，上訴人此項程序之抗辯，並無理由。先予敍明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十七年初，委託伊承攬其所欲推出「百年里昂別墅社區」預售屋之廣告業務及業務銷售事宜（下稱系爭預售案），兩造約定期間自八十七年三月一日起至同年七月三十一日止，約定報酬為委託銷售期間，如銷售率為五成以下則以房地銷售（含車位）總價為百分之二計算，如銷售率在五成（含）以上則以百分之二‧五計算，兩造並約定上訴人應提供廣告媒體製作及業務銷售費用二千六百萬元以資配合，作為接待中心、實品屋、園藝（含整地美化工作）、柏油、透視圖、燈箱、模型、墨線、看板、指示牌、竹架（含租押金）、精神堡壘、冷氣、燈光、音響、水電、旗幟、氣球、海報印刷、媒體刊登、廣播錄音託播、派雜報工資（含DM、郵資）、SP活動、攝影打字租片費用、現場整理、臨時工資、雜支及其他與銷售相關之費用。詎伊嗣已依約配合進度履行契約應盡義務，惟上訴人非但未依上開約定提供足夠之廣告媒體製作及業務銷售費用，甚至連銷售必備之銷售海報、銷售平面圖及房地買賣契約書等均付闕如，雖經伊多次催請配合辦理，仍無結果，伊迫於無奈，遂依民法第五百零七條之規定，於八十七年七月七日以存證信函催告上訴人履行，惟上訴人仍未置理，被上訴人為免損失擴大，再於八十七年七月二十日解除契約。而上訴人倘依上開約定配合履行，則伊應可獲得前述預期之約定報酬，故此部分乃屬伊所失利益，而八十七年一月一日起至八十八年三月三十日止，依桃園縣八德市所推出之預售屋推案規模統計資料，當地上開期間之銷售率為百分之四二．三一；再查本件「百年里昂別墅社區」預售屋房地及車位總銷售底價為十三億零三十三萬元，依前述約定報酬計算方式（五成以下部分為百分之二），則伊所失利益為一千一百萬元（即總銷售底價130,033萬元Ｘ銷售率4
2.31%×2%=1100萬元），爰僅求為判命上訴人給付其中三百三十萬元本息之判決。
二、上訴人則以：㈠本件系爭契約尚未成立。㈡被上訴人並未定相當期間催告伊履行協力事務。㈢伊並未違反協力之義務且本件非承攬契約，被上訴人依民法第五百零七條解除契約，於法無據。㈣被上訴人所提企劃廣告內容粗劣，伊無法接受。㈤被上訴人並無民法第二百十六條之所失利益。㈥退而言之，被上訴人縱有所失利益，應以銷售率百分之六．八八為適當等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人主張：上訴人於八十七年三月一日至同年七月三十一日間，將系爭銷售案交於被上訴人承攬，然被上訴人提供費用刊登廣告，亦未提供銷售必備之海報、銷售平面圖及房地買賣契約，造成被上訴人無法繼續履行契約，被上訴人先於八十七年七月七日發函請求上訴人履行上開協力義務，惟上訴人仍拒不履行，被上訴人只得於八十七年七月二十日解除系爭承攬契約等情，業據被上訴人提出銷售合約書、存證信函、支出明細等件為證，然上訴人僅對收受被上訴人存證信函之事實並不爭執，否認被上訴人主張其餘事實，並以前開情詞置辯。足徵，本件之爭執要旨為：㈠系爭契約是否成立生效？其性質是否為承攬契約？㈡上訴人究有無違反協力義務？被上訴人解除合約是否適法？㈢被上訴人解除契約（原審誤植為終止合約）如果適法，得否向上訴人請求所失利益？該所失利益之數額為若干？經查：
㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」；又
「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」民法第一百五十三條第一項及第四百九十條分別定有明文，而契約之成立，除非當事人明示或法律有明文之規定外，並不以踐行書面為契約之成立生效要件，換言之，僅需當事人有合致之意思表示即可；又，承攬契約重在工作之完成，雖民法第四百九十條規定承攬報酬應於工作完成時給付，然而，通常承攬人需獲取一定之資金，始能使承攬工作遂行，故當事人間縱有承攬報酬分期給付之約定，並非法所不許，故縱有分期給付之約定，亦對承攬契約之性質不生影響，本件上訴人雖否認兩造有成立契約之事實，然上訴人之業務部經理，即證人何秀真於原審證稱：「（是否曾與原告談過房屋代銷案？）有，我們先是口頭約定要他們代銷，他（指被上訴人）出員工，只有純企劃．．．本件是約定百分之一．八，我有權（決）定權，當初就已開始做了，當時工程已完成了百分之八十，也開始企劃了，原告也有派員工在現場，報紙廣告也刊登了．．．（書面契約為何未簽妥？有無約定期間？）有口頭約定做半年後就會駐進，本件書面契約在審核時由被告法代同意後才簽立，而口頭只能說大項，而細約則以書面為準，而二者（口頭與書面之）不同，可能是罰責及現場管制不同，其他會一樣，一般大原則不會變動．．．（期間是否是八十七年三月一日至同年七月三十一日止？）可能是．．．」等語（詳見原審八十八年十月十九日言詞辯論筆錄），上訴人之訴訟代理人於原審八十八年十二月十四日言詞辯論時陳稱兩造合意以銷售底價之百分之二計算報酬（詳見該日言詞辯論筆錄），足證兩造既有報酬之約定，證人何秀真陳稱「兩造以銷售底價百分之一．八計算報酬」部分證言，顯係時間久遠而有誤記；再證人何秀真既為上訴人之業務部經理，依民法第五百五十四條第一項之規定，其於被上訴人洽談代銷業務，自有代理上訴人之權限，證人既陳稱兩造已有口頭約定，除了現場管制及罰則外，其餘約定與被上訴人提出之合約書相同，足見兩造已就本件預售案交由被上訴人執行與及其報酬之計算已有合意，該等必要之點意思表示既屬一致，兩造系爭契約自屬成立，至於上訴人是否於契約上用印，乃是否有書面證據用以證明兩造契約成立之問題，自非定以書面為之不可，上訴人該項抗辯，洵非可採。又被上訴人提出之系爭合約第二條之約定，上訴人係以廣告企劃及業務銷售作為交予被上訴人工作之內容，依不動產代銷之常規，當係委託被上訴人處理上訴人系爭房地所有代銷事務，至銷售案結束為止，考其工作之性質，當屬民法第四百九十條「完成一定之工作」；更何況，再依草約第十五條約定「付款辦法：甲方（上訴人）與購屋者完成正式買賣合約簽訂並收齊定金、簽約金後，支付該戶乙方（被上訴人）應得之佣金百分之九十，餘百分之十待乙方結案請領」，足見上訴人雖以分期方式支付被上訴人報酬，但必也被上訴人處理代銷案，致上訴人與一般消費者簽約後，被上訴人該部分工作始為完成，從個別消費者簽約觀之，當符合承攬契約之性質，從而，上訴人抗辯系爭契約非承攬契約，亦非可採。
㈡證人何秀真既於原審到庭證稱兩造承攬（代銷）契約之約定內容，除現場管制
及罰則外，與被上訴人所提銷售合約（未完成用印）內容相同，該部分之證言既為兩造所不爭，自得信為真實，兩造承攬銷售之意思業已合致，從而，兩造所訂立之銷售合約，雖未先能用印自得作為解釋兩造承攬契約之依據，依被上訴人提出之該合約（原證一）第十條約定：「業務執行、廣告企劃及廣告媒體之費用：．．．三、廣告費及實施費用由甲方（被告）負擔，項目如下：實品屋、園藝（含整地美化工作）、柏油、透視圖、燈箱、模型、墨線、看板、指示牌、竹架（含租押金）、精神堡壘、冷氣、燈光、音響、水電、旗幟、氣球、海報印刷、媒體刊登、廣播錄音託播、派雜報工資（含ＤＭ、郵資）、ＳＰ活動、攝影打字租片費用、現場整理、臨時工資、雜支及其他與銷售相關之費用由甲方支付」，及第十一條約定「．．．二、甲方（上訴人）與購屋者之買賣契約書概依甲方（上訴人）提具之格式內容為準．．．」，足徵，被上訴人主張上訴人應依承攬契約履行「提供買賣契約書」、「提供業務執行、廣告企劃及廣告媒體之費用」等協力義務為可採。而定作人違反協力義務，只要有違反之事實即足認定，自不以定作人有故意過失為必要，此觀前開說明，即足明瞭，而上訴人既不爭執未提供買賣契約供被上訴人向消費者解說，其違反協力義務之事實，已甚昭然；又，上訴人自承僅刊登廣告於八十七年三月十三日聯合報、八十七年四月二十三日中國時報，核與被上訴人之員工，即證人 張質生 於原審之證述相符，復有被上訴人八十八年八月三日庭呈報紙影本在卷可稽，足徵兩造契約存續期間，上訴人竟僅登報二次之事實洵堪認定；再，上訴人復於八十八年八月二十四日答辯狀自承僅執行打樣費用三十六萬元，並提出預算執行表（原審被證五）為證，衡諸一般之房地銷售案，莫非以廣告為招徠客戶之重要方法，上訴人僅登報二次，執行少許之打印費用，而無大量散發廣告傳單之行為，當然無法使消費者知悉，亦無法激起消費者購買之慾望，上訴人顯未盡其協力義務甚明。雖然上訴人陳稱被上訴人無銷售實績云云，然被上訴人為上訴人企劃之銷售事項，上訴人未予配合，亦未密集廣告，或提供買賣契約書供被上訴人向消費者解說，衡情當然無法吸引人潮，亦無法對消費者洽談契約條款，被上訴人自無法履行系爭承攬契約，足可歸責於上訴人未履行協力義務所致。雖上訴人猶辯稱被上訴人企劃能力差，迄八十七年四月五日系爭預售案之銷售率仍為「零」等情云云，然上訴人應負之協力義務，與被上訴人承攬之工作間，原無對價之關係，縱認上訴人之抗辯為真，上訴人亦不得以被上訴人承攬之工作有瑕疵為由，作為拒絕履行「協力義務」之理由；矧上訴人迄今未能舉證證明被上訴人企劃之能力與內容究有何瑕疵，是否已催告被上訴人補正，又該瑕疵與兩造之約定有如何不符等事實，以實其說，上訴人抗辯其並未違反協力義務云云，自非可信。從而，上訴人未能履行協力義務之事實，堪以認定。又被上訴人既於八十七年七月七日以存證信函催告上訴人履行前開協力義務，並陳稱「．．．請儘速配合契約期間依約履行，俾免肇致雙方損失之擴大．．．」，有該存證信函附原審卷可稽，但上訴人仍不履行，被上訴人遂於八十七年七月二十日解除系爭承攬契約，有被上訴人提出之存證信函附原審卷第十六－二十二頁可證，上訴人雖不爭執伊受催告後亦未履行，然辯稱被上訴人未定期間催告，其解約並不適法云云。但查，被上訴人已於催告函中言明上訴人應儘速履行，並於近二週後始解除契約，其予以上訴人履行協力義務之期間已屬相當，自應解釋被上訴人已予上訴人相當之期間，請求上訴人履行，從而，被上訴人以之解除系爭承攬契約，應屬適法，上訴人此部分抗辯，亦為無據。
㈢第按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定
相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第五百零七條（修正前）、第二百六十條及第二百十六條第一項、第二項分別定有明文，並參酌學者史尚寬之見解（史著債編各論第三三三頁），於解除契約後仍得請求損害賠償。本件上訴人違反協力之義務，已如前述，則被上訴人依上開規定請求上訴人賠償所失利益，為法之所許，至於其賠償之金額若干？則有審酌之必要。查：本件被上訴人主張兩造間之委託銷售契約約定期間顯自八十七年三月一日起至同年七月三十一日止，但被上訴人與約聘人員簽約係自八十七年三月二十五日始開始銷售，有銷售人員約聘合約書影本附卷可稽（見本院卷第四五頁），則八十七年三月二十五日至同年七月二十日共計一一八天，而依被上訴人自行製作之媒體進度表（見本院卷第五六頁）所載，買賣契約書於八十七年四月二十六日始印刷完成，在此之前被上訴人自無法進行銷售之行為，故此三十八天（即三月二十至四月二十六日）應予扣除。至上訴人主張被上訴人於八十七年七月初同意其拆除銷售中心，並撤場，此二十天不能從事銷售事宜云云，然查同年七月七日郵局存證信函八九一號被上訴人函稱：「：：：甚至在日前竟將銷售接待中心拆除，並要求本公司依約派駐銷售現場之人員撤離，造成本公司無法依約進行銷售工作：：：」，有該存證信函附原審卷第十七頁可稽，則被上訴人並未同意拆除銷售中心並撤場，上訴人抗辯該二十天亦應扣除，尚非有據。又被上訴人主張以銷售底價（十三億零三十三萬元）其中百分之二作為報酬之請求計算基準，此等事實為上訴人所不爭，被上訴人主張銷售率應為百分之四二．七一計算，為上訴人所否認，對被上訴人提出惟馨週報（第四十六期）於八十七年一月一日至八十七年七月二十八日間桃園八德區成屋結構體推案規模一覽表中該區之銷售率為百分之十七點七七，亦認為係私文書，為上訴人所否認，自不足採信（見本院卷第一０四頁），但上訴人認自八十七年一月一日起至同年六月二十三日及六月三十日，其銷售率為百分之六．八八，此項收據與事實較為貼近，同前刊物一九九八年六月二十七日至七月三日期，第九十四頁及一九九八年七月四日至七月十日第八十九頁可參（見原審卷第一一八頁），則本件之銷售率應以百分之六點八八計算為可採，從而，被上訴人得向上訴人請求之損害賠償為六十八萬四千八百八十二元（計算式：1,300,330,000×6.88/100×80/209×2/100=684,882元）被上訴人求為判命上訴人給付上開金額之本息應予准許，原審判決此部分被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。逾此部分之請求，尚乏依據，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年八月八日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國八十九年八月九日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。