裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一二二九號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一一九四號中華民國八十九年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○街○○○巷○○號「建榮的店」負責人，專以販賣電視遊樂器之遊戲光碟片軟硬體設備為業，明知如附表一所示之電腦程式著作，係美商電子藝電公司（下稱美商藝電公司）享有著作權之電腦程式而為侵害著作權之物，且附表二所示商標圖樣係美商藝電公司享有商標專用權之商標圖樣，竟基於概括之犯意，未經該公司之同意或授權，於民國八十九年一月一日起，在上址，以每片遊戲光碟片新台幣（下同）二十元之價格，向姓名不詳綽號「 吉仔 」之男子，販入非法重製之電腦遊戲光碟片，再以每三片一百元之價格售予不特定人多次。嗣於八十九年二月一日下午五時許，在上址為警查獲，並扣得其所有供販賣所用如附表一所示之盜版遊戲光碟片十七片及目錄五本。
二、案經美商藝電公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第一中隊移送及美商藝電公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不諱言於上開時地，販賣盜版品一節，惟矢口否認上開犯行，辯稱：「吉仔」向被告表示上開物品均合法，被告不知所販賣者為侵害告訴人公司著作權之光碟片云云。
二、經查，右揭犯罪事實，業據被告於警訊及偵查中供承不諱，核與告訴代理人陳文詮、 陳立勝 指述之情節相符。次查，附表一所示之電腦程式著作，係告訴人美商藝電公司享有著作權之物，亦經告訴代理人提出上開著作之正版軟體封面影本數紙在卷可稽。再查，美國人之著作，依我國著作權法第四條及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條規定，係受我國著作權法保護之著作，依我國著作權法第十條規定，於著作完成時，即享有著作權。本件查扣如附表一所示之盜版遊戲光碟片，既均屬美商藝電公司之電腦程式著作，而被告係從事販賣電視遊樂器之遊戲光碟片軟硬體設備之業者，其於原審並供承知悉附表一所示光碟片均屬盜版光碟（原審卷第十八頁反面），則其對上開光碟片均屬侵害告訴人著作權之物，自知之甚稔。何況，被告於警訊及偵查中亦供承販賣侵害著作權盜版品之事實，足見被告嗣於審理中所辯不知附表一所示盜版光碟片為侵害告訴人著作權之物云云，顯係避就之詞，不足採信。此外，復有現場照片四張及如附表一所示之盜版光碟片十七片及目錄五本扣案可佐。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯著作權法第九十三條第三款違反第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。查本件扣案盜版光碟片數量，除如附表一所示之盜版光碟片十七片外，尚有其他盜版光碟片二千七百零三片，惟其中除附表一所示之十七片盜版光碟片，係屬侵害告訴人著作權之物外，其餘二千七百零三片，依告訴代理人所述，大部分均屬日本公司之電腦遊戲軟體，而日本人之著作，因日本與我國並無互惠關係，依著作權法第四條規定，除於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，或條約或協定另有約定，經立法院議決通過者外，原則上不受我國著作權法之保護，故扣案之二千七百零三片日本盜版光碟片，是否受我國著作權法保護，尚有未明，既不明確，自難認上開二千七百零三片盜版光碟片，亦屬視為侵害著作權之物，準此，本件被告構成犯罪者既僅販賣如附表一所示之十七片盜版光碟部分，而此部分又僅占被查扣盜版光碟之一百六十分之一，數量甚微，且被告店內尚販賣其他電視遊樂器之硬體設備等物，並非僅以販賣此盜版遊戲光碟片維生，顯見被告並非以販賣盜版遊戲光碟片為主要之營生，是公訴人認被告係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之常業罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更其起訴法條。又被告先後多次販賣侵害著作權之物之行為，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知如附表二所示商標圖樣係美商藝電公司享有商標專用權之商標圖樣，竟意圖營利，自民國八十九年一月一日起，向不詳姓名年籍綽號「吉仔」之成年男子，以遊戲光碟片每片二十元之價格，購入未經美商藝電公司同意或授權，而使用上開商標圖樣於同類電視遊戲器程式之遊戲光碟片，並陳列在上開店內，以遊戲光碟片每三片一百元之價格，販賣予不特定人。嗣於八十九年二月一日下午五時許，為警前往上開店內查獲，並扣得仿冒美商藝電公司遊戲光碟片十七片及目錄五本。因認被告渉犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪云云。本件公訴人認被告上開所為，另涉犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪嫌，無非以被告於警、偵訊之自白、告訴代理人之指述、商標註冊證、現場查獲照片等，為其論罪依據。訊據被告則堅決否認上開犯行，辯稱：扣案光碟片外觀並無告訴人公司之註冊商標圖樣，並不違反商標法等語。經查：
（一）按商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項、第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體，以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作，而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作，原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法，或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作，常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體，係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。我國商標法施行細則第四十九條所定商品分類表第九類之商品，經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品，反之，光碟片本身，因可為電腦磁性資料之載體，自為上開種類之商品。查本件扣案如附表一所示之光碟片十七片，在外觀上並未印製如附表二所示商標圖樣一節，為告訴人所不否認，是扣案遊戲光碟片外觀並未使用上開商標圖樣，堪以認定。惟扣案光碟片經由電視遊樂器之執行，在電視螢幕上可出現仿冒之「ELECTRONICARTS」商標圖樣，此為被告所自承，並與告訴代理人指訴相符，復有商標註冊證及仿冒遊戲光碟片之執行電視畫面照片二紙附卷可稽，是本件所應審究厥為藉助電視遊樂器執行程式，在電視螢幕上顯示上開仿冒商標圖樣，是否該當於商標法第六十三條之構成要件。
（二）按商標法第六十三條之商品，係指商標法第六十二條所定意圖欺騙他人，而於同一類商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關同一商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布者。又按商標之使用，商標法第六條明定係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者。是如非為行銷目的而使用他人之註冊商標，自與侵害商標法之規定不相符合。又按商標法保護商標專用權，目的是為避免混同、誤認及維護工商業公平競爭之秩序，商標法上所稱之「使用」，係強調「為行銷之目的」，將商標用在商品上，或者包裝、容器上，使有意購物之消費者認識其為原廠商營業之用品，不致誤認為他人商品而言（行政法院二十四年判字第二十五號判例參照）。換言之，商標權之「侵害」，係基於「行銷自己產品之目的」，於行銷時以「使消費者誤認」為目的，冒用他人知名或已註冊之商標以便搭售自己之產品。本件被告係將扣案之遊戲軟體光碟片出售予不特定之消費者，再由該不特定之消費者購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，消費者始得利用其配備玩樂，此為被告所自承，並為告訴人所不否認。準此，既係消費者先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電視遊樂器主機，配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電視遊樂器主機之固定位置內，執行其內之程式，始分別出現「ELECTRONICARTS」商標圖樣，則縱認此種標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟扣案光碟片係由不詳姓名之人盜拷自正版之遊戲軟體，盜拷軟體出現在電視影象中之所以會出現「ELECTRONICARTS」商標圖樣，實係不詳姓名之人盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，至於被告販入後再行出售時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式而為販售，僅係單純之交付光碟片，故於交易過程中，被告既未透過光碟片展示前揭商標圖樣，客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上亦難認有使用商標之犯意。
（三）是本件被告雖自承知悉系爭商標圖樣，儲存於遊戲光碟片內，並予以販售一節，惟依商標法第六十三條規定，必須被告所販賣之遊戲光碟片係「使用」與告訴人公司相同或近似之商標，然商標法中「使用」之定義，已於第六條第一項定有明文，僅限於為「行銷之目的」，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上而言，已如上述，是商標之使用，乃指以行銷之目的，將商標使用於「商品本身」或其他具行銷目的可刺激消費者購買慾之物件上，倘將商標圖樣儲存於光碟程式內，必須經由其他機器執行方得顯示，根本無法達商品行銷之目的。是本件被告僅販賣藉助電視遊樂器執行程式，在電視螢幕上顯示上開仿冒商標圖樣之光碟片，其行為尚未該當於商標法第六十三條之構成要件，即難以該罪相繩。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有違反商標法第六十三條之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，依法本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審引依著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告為一己私利，不知對他人之智慧財產權予以尊重看待，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，固屬非是，惟念其無前科紀錄，素行良好，且販賣之盜版光碟片數量甚微，期間亦非長等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一所示之盜版遊戲光碟片十七片及目錄五本，為被告所有之物，業據被告 陳明 在卷，並為供販賣所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至於其餘扣案之二千七百零三片遊戲光碟片，與本案無何直接關聯性，已如前述，爰不予宣告沒收。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱允當。公訴人上訴意旨，認同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇云云。惟本件消費者係先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電視遊樂器主機，配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電視遊樂器主機之固定位置內，執行其內之程式，始分別出現「ELECTRONICARTS」商標圖樣，則縱認此種標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟扣案光碟片係由不詳姓名之人盜拷自正版之遊戲軟體，盜拷軟體出現在電視影象中之所以會出現「ELECTRONICARTS」商標圖樣，實係不詳姓名之人盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，至於被告販入後再行出售時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式而為販售，僅係單純之交付光碟片，故於交易過程中，被告既未透過光碟片展示前揭商標圖樣，客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上亦難認有使用商標之犯意。公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官惠光霞右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官陳武悅中華民國八十九年十二月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。附表一┌──┬───────────┬────┬──────┐│編號│被侵害著作名稱│數量│著作權人│├──┼───────────┼────┼──────┤│一│NCAAMARCHMADNE2000│二│美商藝電公司│├──┼───────────┼────┼──────┤│二│NCAAFOOTBALL2000│四│同右│├──┼───────────┼────┼──────┤│三│KNOCKOUTKINGS2000│二│同右│├──┼───────────┼────┼──────┤│四│TIGERWOODSPGATOUR│二│同右│├──┼───────────┼────┼──────┤│五│TIGERWOODS99│二│同右│├──┼───────────┼────┼──────┤│六│CYBERTIGER│四│同右│├──┼───────────┼────┼──────┤│七│MEDALOFHONOR│一│同右│└──┴───────────┴────┴──────┘附表二：
┌───────┐│商標圖樣│├───────┤││││││├───────┤││││││├───────┤││││││└───────┘
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