裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七六三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃宏綱 律師
呂富田 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二五號、中華民國八十九年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾犯有恐嚇、搶奪、業務過失致死等案件，民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年三月十九日易科罰金執行完畢。甲○○自八十七年四月間某日起，未經許可，持有可發射子彈、具殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制號碼：0000000000，含彈匣一個）一把、具殺傷力之子彈二顆及未具殺傷力之玩具金屬空彈殼二顆，嗣因急需用錢，為向乙○○調借新台幣（下同）二千元，在高雄市○○區○○路麒麟大樓（其與乙○○之姐 曲梅貞 同居住處），將上開改造手槍及子彈均交付予乙○○作為質押，乙○○未經許可收受持有後，將之藏置於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處。嗣於八十八年九月二十七日晚上十一時許，為警持台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在上開藏置地點查獲，並扣得上開具殺傷力且可發射子彈之改造玩具手槍（槍枝管制號碼：0000000000，含彈匣一個）一把、具殺傷力之子彈二顆及未具殺傷力之玩具金屬空彈殼二顆。（乙○○未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍犯行部分，業經原審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元，撤回上訴確定）
二、案經高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何非法持有槍械之犯行，並辯稱：伊與曲梅貞於八十七年一月間即已分手在外工作，未再與曲梅貞及乙○○等人有何接觸，且自八十七年五月起，即在胞兄 王國祥 開設之祥輝企業社工作，月薪六萬元，不可能再向被告乙○○借錢，乙○○前後供詞不一，曲梅貞之證言不符實情，均不能採信云云。
二、經查：
１、右開扣案手槍及子彈均為被告甲○○，於上開時、地，交付予同案被告乙○○供為借款擔保之事實，業經同案被告乙○○於警訊時證稱：扣案手槍及子彈均為甲○○於八十七年四月間，在其姐曲梅貞位於高雄市○○區○路麒麟大樓賃屋處轉交等語，同案被告乙○○於偵查時陳稱：上開槍彈係朋友（指甲○○）於八十七年四月間寄放等語，乙○○在一審審理時證述：係被告甲○○在八十七年間，向其借錢，因他那時缺錢，他有在吸毒，於同年四月間在其姐曲梅貞位於高雄市○○區○路麒麟大樓賃屋處交付等語（一審卷第六九、七○頁），經核與證人曲梅貞於偵查及一審審理時結證稱：其與被告甲○○係八十六年三、四月間認識，進而同居，直至八十七年三、四月間才分手，嗣於分手後，被告甲○○曾於電話中提及，要求轉知其弟即被告乙○○把東西還給他，事後我曾問乙○○到底係指何物，他才告訴我是槍，隨後甲○○仍一直打電話向其要東西，其乃向之告稱直接以電話與其弟乙○○聯絡，分手後他斷斷續續還是會回來等語（一審卷第四三頁、第六九頁），互核相合，足見被告乙○○上開指陳尚非無據。
２、扣案之手槍及子彈經送驗鑑定結果，業據內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法，鑑驗認送驗轉輪手槍一把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個），係由仿ＳＭＩＴ﹠ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具車通槍槍管及轉輪內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；又送驗子彈四顆，其中二顆係由玩具子彈改造而成（具直徑六ＭＭ之鋼珠），經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，而另二顆均係玩具金屬空彈殼，有該局八十八年十月六日刑鑑字第一○○二三三號鑑驗通知書一紙在卷可稽，並有照片五幀及搜索扣押證明筆錄一份卷可按，顯見被告甲○○交付乙○○之槍枝係可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈。
３、雖被告甲○○辯稱：乙○○於警訊時陳稱槍彈，係因被告甲○○無錢可還，所以才據以抵債，而於一審審理時卻稱，係被告甲○○於借錢時就交付供為還款擔保，關於何時交付槍彈，前後說詞矛盾，又證人曲梅貞與被告甲○○分手後即行入監服刑，被告甲○○不可能屢以電話要求索還，又伊有正當職業，不可能向乙○○調借現金周轉云云。然查，被告乙○○於警訊及一審審理時指稱：甲○○交付上開手槍及子彈一節，均僅在據以說明上開槍彈係被告甲○○借款，供為擔保之物，並無提及係於借款時同時交付，況且被告乙○○對於被告甲○○交付槍彈之舉，主觀既係出於供為清償借款擔保之意，實際情狀究係於借款同時或借款後交付槍彈，時距久遠，記憶業已模糊，仍無礙於本件主要事實即移轉上開槍彈行為之認定。又證人曲梅貞係於八十八年一月二十六日因案羈押於高雄看守所，於同年九月六日出監，有台灣高雄地方法院及本院法務部在監在押資料表、本院被告全國前案紀錄表等在卷可按，本件被告甲○○交付槍彈時間既在八十七年四月間，則於交付後直至入監前，被告甲○○以電話聯絡非無可能，證人曲梅貞之證詞要與常情、常理無悖，被告此項辯解難以採酌。再查甲○○與乙○○之間並無嫌隙，乙○○要無誣指之懷恨因素，被告乙○○即便供出槍彈上源，依其陳述態樣，於法並無完全豁免罪責可能，甚者苟有栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本槍砲彈藥刀械管制條例之罪者，除處以其所誣告之罪之刑外，如有供述不實情事，尚得依同條例第十八條第三項之規定，加重其刑至三之一，是其衡無自陷加重罪責於不顧，率爾架詞構陷，攀誣被告甲○○之理，足見被告乙○○上開指陳堪可採憑。
４、再者，雖被告於原審提出祥輝企業社之「員工職務證明書」，並舉證人即其兄王國祥，欲證明其自八十四年五月間起，在王國祥公司任職，月薪六萬元部分，然證人王國祥於一審到庭證稱：「甲○○八十七年五月份起在我那裡工作，自八十七年六月份才去台北，他在我那裡工作一天二千，每日都有工作，地點是到處跑」等情（一審卷第六九頁），惟王國祥係其胞兄，祥輝企業社究竟所營項目為何，是否確實自「八十四年五月一日」支付被告甲○○每個月六萬元之高薪，竟無其他薪資證明以實其說，況王國祥係證明「甲○○八十七年五月份起在我那裡工作，自八十七年六月份才去台北」，又似乎指甲○○僅工作一個月左右？是以縱然被告甲○○曾經在王國祥之祥輝企業社工作，惟乙○○明確指證甲○○於八十七年四月間由一時急需用錢向其借用二千元，而以扣案槍枝質押，並無難以採信之處，是以，被告甲○○此項辯解難以採信、證人王國祥之證詞難採為對被告甲○○作有利認定。
５、綜上以觀，本件被告乙○○對被告甲○○不利指證與事證相符，而被告甲○○上開辯解，不足採信，是以被告甲○○罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○同時持有手槍及子彈，為一個持有之行為而犯二種罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。雖公訴人認被告甲○○持有上開手槍行為，係犯同條例第七條第四項之持有制式手槍罪，惟該條所謂「制式」槍枝客體，係指各國合法武器（兵器）工廠為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產製造之各類槍械子彈；而模型槍則係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質「槍枝」，如係改造模型槍以外，具殺力之其他槍枝，仍應屬「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍」範圍，本件被告持有之槍枝既非制式槍槍，與同條例第七條第四項之構成要件不合，起訴書所引應適用法條有誤，應予變更。又被告甲○○於八十六年間，違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年三月十九日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於前案所判處有期徒刑之執完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其本刑。
四、原審對被告甲○○部分，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並且審酌被告甲○○素行不佳，雖非法持有槍枝惟尚無持以犯案之情況，情節尚非重大等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，並諭知所處罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。又將扣案之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）及具殺傷力子彈一顆，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收、至扣案之空彈殼二個，認為並非違禁物，而扣案子彈其一經鑑定試射，業已擊發而無殺傷力，亦非違禁物，故均不宣告沒收，原判決再說明槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟是項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。被告等於本件犯罪之前，並無類似前科，足認被告並無刑法第九十條第一項之犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，因認被告並無強制工作之必要，故不必另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。原判決之認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，被告甲○○上訴意旨否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾玉英
法官李春昌法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年八月十日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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