裁判字號：臺灣高等法院111年重上更一字第56號民事判決
裁判日期：民國112年02月15日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第56號上訴人劉 鄭素英
劉國祥 共同訴訟代理人 范值誠 律師複代理人 林桓誼 律師上訴人 鄭國火 被上訴人 譚武傑 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國109年10月16日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第330號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決（除確定部分外）關於命：㈠上訴人 劉鄭素英 給付逾新臺幣捌拾萬元本息部分；㈡上訴人劉國祥給付逾新臺幣陸拾捌萬壹仟壹佰玖拾肆元本息部分；㈢上訴人鄭國火給付逾新臺幣肆佰參拾捌萬貳仟元本息部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人劉鄭素英負擔百分之十一、上訴人劉國祥負擔百分之十、上訴人鄭國火負擔百分之六十、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人鄭國火（下稱鄭國火）經合法通知未於言詞辯論期日到場（送達回執見本院卷335頁），核無民事訴訟法第386條所定各款事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人劉鄭素英（下稱劉鄭素英）於民國100年6月間與其子即上訴人劉國祥（下稱劉國祥）、鄭國火（該2人與劉鄭素英則合稱上訴人）共同向伊表示為籌措處理祭祀公業 劉訓記 （下稱系爭祭祀公業）所有坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號土地（下稱系爭土地）及平日生活費用，而向伊借貸現金，以供週轉之用，並約定於系爭土地處分完畢時，由上訴人連帶清償。 嗣伊 交付如附表所示（除已敗訴確定之編號1、5、12、19、26、31、35、45至47，計新臺幣【下同】60萬9,373元外），合計722萬5,894元。系爭土地業於107年12月間處分完畢，經伊向上訴人催討未果，爰依民法第478條、第272條第1項規定，求為命上訴人連帶給付722萬5,894元，及加計自109年2月25日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行（原審就此部分判決上訴人敗訴，並分別諭知供擔保後，得、免假執行，上訴人聲明不服，提起上訴。至於已判決確定部分，未繫屬於本院，下不贅述）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人部分：㈠劉鄭素英與劉國祥則以：劉鄭素英認諾編號11、25及43所示
借款，合計80萬元。另劉國祥認諾編號15、16、17及34所示借款，合計68萬1,194元，其餘款項均與二人無關，亦否認為連帶債務關係等語，資為抗辯。其上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人連帶給付722萬9,854元，及自109年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡鄭國火經合法通知未於言詞辯論期日到場，並無聲明，惟據
其先前到場所為陳述：認諾附表編號2至4、6至10、13至14、21至24、27至28、30、32至33、36至39、41至42、44、48至52均屬於其個人借款，合計438萬2,000元。其餘款項與之無關等語。
三、查劉鄭素英配偶為訴外人 劉新丁 ；劉新丁於101年4月27日經原法院以100年度監宣字第365號裁定受監護宣告；劉新丁於102年8月9日死亡；鄭國火、劉國祥為劉鄭素英之子，有戶籍謄本可參（原審卷153至154頁）；劉國祥、被上訴人於102年8月1日分別以劉新丁法定代理人、委任代理人名義，與訴外人 劉新棋 簽立協議書（下稱系爭協議書），約定劉新丁同意出售系爭土地，並由劉新棋協助出售，出售價格由劉新
丁、劉新棋共同決定，並平均分配扣除必要費用後之買賣價金；系爭土地於107年12月間出售，並於108年2月22日移轉登記予訴外人睿盛建設股份有限公司（下稱睿盛公司，本院前審卷103頁、本院卷249頁）之事實，為兩造所不爭執（本院前審卷141至142頁），堪信為真實。
四、本院得心證理由：㈠查劉鄭素英認諾附表編號11、25及43所示借款，合計80萬元
；劉國祥認諾附表編號15、16、17及34所示借款，合計68萬1,194元；鄭國火認諾附表編號2至4、6至10、13至14、21至
24、27至28、30、32至33、36至39、41至42、44、48至52均屬於其個人借款，合計438萬2,000元（本院卷351頁、323至327頁），依民事訴訟法採處分權主義，本院應採為判決之基礎。是被上訴人依借款返還請求權，請求劉鄭素英、劉國祥、鄭國火就各自所負之借款債務負清償責任，於法有據。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。即民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。本件上訴人除上開認諾之個人借款外，均否認彼此間具有連帶債務關係，亦否認附表編號18、20、29及40，計136萬2,700元與之有關，是依上開舉證責任分配原則，應由被上訴人就其主張之借貸關係及上訴人間具連帶債務關係之利己事實負舉證責任，如其無法證明，即無法獲得有利之判決，合先敘明。
㈢附表編號33之30萬元、編號48之50萬元款項均由鄭國火簽收
，鄭國火於編號48支票代簽「劉鄭素英」文字（原審卷239頁、267頁），且鄭國火承認此二筆款項為其個人借款，與其母劉鄭素英無涉等語在卷（本院卷323至324頁），被上訴人復無其他證據證明此二筆款項係劉鄭素英之借款，是本院認此二筆款項為鄭國火之借款，核與劉鄭素英無涉。
㈣被上訴人主張附表編號18之1萬2,700元、編號20之50萬元、
編號29之35萬元、編40之50萬元（合計136萬2,700元）係屬於上訴人之借款，且彼此為連帶債務等語，此為上訴人所否認。經查：⒈編號18之1萬2,700元係委託第三人 劉正清 代請「主任」（即
林天麟 ）、「阿本」（即 劉本立 ）之花費，業據被上訴人於原審提出之「被告等借款明細P1」說明欄中敘明（原審卷195頁），是此筆款項顯難認屬於上訴人之借款。
⒉被上訴人主張編號20之50萬元、編號29之35萬元、編號40之5
0萬元，係受劉國祥委託代付佣金予劉正清（原審卷195至197頁、223頁、257頁）等語，劉國祥則否認有委託付佣金之情事。查證人劉正清雖於原審證述：系爭土地原登記於劉訓記祭祀公業名下，管理人為劉新丁，因劉新丁本身已無行為能力，故由其子劉國祥辦理繼承事宜，嗣系爭土地有辦繼承，因祭祀公業土地要繼承，時間非常長，故這些票款是我拿來支付雜支，系爭協議書上有劉國祥之簽名，大家講好所有費用由被上訴人先支出。我本人所拿之款項主要是祭祀公業的土地當初均是劉新丁健康時，所有稅捐、雜物都由劉新丁支付，大家都同意，當初協議就是所有價金都是劉國祥向被上訴人借用等語在卷（原審卷352至354頁)。然檢視卷附之102年8月1日系爭協議書，其立書人為劉新丁（甲方）及劉新棋（乙方），其約定第1條土地標示：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（重劃前為內湖段溝子口小段97之3地號），面積337平方公尺。第2條協議內容：甲方同意出售上開第1條標示之土地，由乙方協助甲方完成出售手續。出售之價格由
甲、乙雙方共同決定。第2條所出售之價款扣除必要之費用後（如附件）剩餘之價金由甲乙兩方平均分配等語（原審卷327頁、361頁），是上開文字內容並無約定劉國祥委託被上訴人代為支付予劉正清之佣金；另參諸系爭協議書之附表（原審卷329頁）亦無記載須支付劉正清佣金。再則，劉正清於本院證述：伊就祭祀公業土地確有收到被上訴人所給之150萬元佣金，但無人說要給伊佣金，有人給伊錢，伊就收下等語在卷（本院卷231頁），是由證人劉正清之證詞無法證明劉國祥有委託被上訴人代為支付佣金之事實，自難認定附表編號20、29及40，總計135萬元係劉國祥向被上訴人借款及委託被上訴人代支付予劉正清佣金。末查此部分款項亦與劉鄭素英及鄭國火無涉，至為明確。⒊從而，被上訴人依借款返還請求權及連帶債務之法律關係，請求上訴人連帶清償136萬2,700元，為無理由。
㈤關於連帶債務部分：
⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。準此，如各債務人間無願意負連帶清償責任之明示意思表示者，自難令負連帶清償責任，其理甚明。
⒉被上訴人主張上訴人間須負連帶債務責任云云，無非舉證人
劉慶復 於原審之證詞為證，其證述：劉鄭素英等3人一下有的說要付地價稅，一下鄭國火講說他要用錢，不管任何人他們三個人都有借款，不管誰拿錢，每個人都要對借款總額負全部給付責任等詞（原審卷337頁），然審酌證人劉慶復之證述內容，其亦證稱：「有沒有談到利息我忘記了，我只是去看一下」、「我總共只有去過一次而已」、「我去的時候他們在談借錢，但真正的原因我不知道」、「每個人要借多少錢我也不清楚」等語（原審卷337至339頁），是證人劉慶復係被上訴人之友人，於兩造談論借錢事宜並非始終在場，其證述上訴人對彼此間各自積欠之借款債務願意負連帶清償一節，已難盡信。況劉國祥係為處理系爭土地繼承及出售事宜，始向被上訴人借款，劉鄭素英及鄭國火於簽訂上開協議書時並未在場，亦無證據證明該二人日後可分配系爭祭祀公業出售土地之價金，何以會願意對劉國祥積欠之借款負連帶清償責任？此點亦不符常情。
⒊從而，由被上訴人所提證據並無法證明上訴人間，有負連帶
債務之明示意思表示，是其主張上訴人應負連帶債務云云，殊無可採。
五、綜上所述，被上訴人依借款返還請求權請求：㈠劉鄭素英給付80萬元及自109年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡劉國祥給付68萬1,194元及自109年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢鄭國火給付438萬2,000元及自109年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並諭知分別供擔保後，得、免為假執行，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國112年2月15日
民事第五庭
審判長法官呂淑玲
法官陳君鳳法官洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決（劉鄭素英、劉國祥應合併上訴利益逾150萬元始得上訴），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國112年2月15日
書記官林士麒