裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第174號刑事判決
裁判日期：民國100年09月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上易字第一七四號上訴人即被告 何茂盛 上訴人即被告 莊志忠 上一人選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 嘉義 地方法院九十九年度易字第六六號中華民國一００年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第六九六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何茂盛、 蔡俊佑 、莊志忠、 劉松水 （通緝中）共同意圖為自已不法之所有犯意聯絡，於下列時、地以下列方式竊取下列財物：
(一)於民國（下同）九十八年五月初某日凌晨二時許之夜間，由何茂盛駕車搭載蔡俊佑、劉松水及莊志忠行經 許徐秀 位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號住處時，竟萌生不法所有之犯意聯絡，由何茂盛與蔡俊佑留守於車上在外把風，劉松水及莊志忠則持客觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質螺絲起子及扳手各一支（無證據證明係其等所有），攀爬上開住處外之牆垣進入該住處庭院，利用上開住處後門並未上鎖之機會進入屋內，並以上開工具破壞放置於屋內之活動式置物鐵櫃而竊取油畫一幅得手。
(二)九十八年六月十八日凌晨二時許之夜間，由何茂盛駕車搭載蔡俊佑、劉松水及莊志忠途經 鄭錦涼 位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號住處，其等另基於不法所有之犯意聯絡，由何茂盛與蔡俊佑留守於車上在外把風，劉松水及莊志忠持客觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質螺絲起子及扳手各一支（無證據證明係其等所有），以不詳方式撬毀上開住處鐵門及落地窗之門鎖，進入屋內竊取勞力士手錶二只，價值約新臺幣（下同）十三萬元、結婚戒指一只（價值約7,400元）、男戒指一只（價值約1萬4800元）、紀念幣8套（價值約6000元）、鑽戒一只（價值約3萬5000元）得手。
(三)九十八年八月二日凌晨二時五十分許之夜間，由何茂盛駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，搭載蔡俊佑、莊志忠、劉松水（何茂盛及蔡俊佑此部分竊盜罪，分別經原審九十八年度易字第四四六號、第四二六號判決有罪確定），行經嘉義市○○街○○號 陳祈局 之三叔 陳家霖 住宅前，其等另行基於不法所有之犯意聯絡，由何茂盛與蔡俊佑在外把風，推由莊志忠、劉松水持客觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質螺絲起子及扳手各一支（無證據證明係其等所有），以不詳方式撬開上開住處鐵捲門、鋁門門扇及鋁製紗門門鎖等安全設備後，進入上址住宅，並破壞房間之門鎖（毀損部分未據告訴），竊取陳祈局所有之現金302萬元及陳家霖所有之先總統誕辰紀念金幣3組、紀念幣6個、50元塑膠鈔100張、50元紙鈔100張、10元紙鈔50張、集畢冊1本、1元、5元、10元之紙幣約80張、100元紙幣約30張、1角、2角、
3角、1元、5元、10元之硬幣約300枚、美金130元、人民幣250元、泰銖200元、越南幣10,000元、金戒指及K金戒指各2只、古銀鐲4只等物（約20萬元），得手後逃離現場。
(四)嗣經警於九十八年八月四日調閱前開㈢之現場監視錄影畫面循線查獲，並經何茂盛於有偵查權限之機關發覺前，即向員警自首其有上揭㈠、㈡所示竊取他人財物之事實，進而接受裁判，始悉上情（蔡俊佑業經原審判處執行有期徒刑壹年陸月，未為上訴確定）。
二、案經陳祈局訴由嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即共同被告何茂盛、蔡俊佑於偵查中之供述，已依法具結（見偵查卷第二十一至二十四、二十九至三十二頁），且無任何顯不可信之情況，於原審及本院審理時均經到場接受交互詰問，並由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，依前開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得作為本案證據使用。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。證人何茂盛、蔡俊佑之警詢筆錄之內容與該證人審判時所述相符，依最佳證據之原則，採認審理所言即為已足，因之無證據能力，應予排除。另按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第三百二十八條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院九十七年度台上字第六五八五號、九十四年度台上字第六八八一號等判決意旨參照）。本件證人何茂盛、蔡俊佑於警詢時所為陳述，就筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足以判斷其陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動出於真意顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，無違法取供之情況，且與原審證述相符，並經由詰問程序以檢驗其真實性，是彼等警詢之陳述足可採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力（被告莊志忠及其辯護人除對於上揭部分外），均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告何茂盛、同案被告蔡俊佑於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第七至十八、十九至三十三頁、偵查卷第二十一至二十四、二十九至三十一頁、一審卷第四十七至四十八、二二六、二七八頁、本院卷第一０九頁反面），被告莊志忠亦對上開犯罪事實㈡、㈢部分坦承不諱，並據證人許徐秀、鄭錦涼、陳祈局於警詢時陳述明確（見警卷第三十七頁至三十八、三十九至四十一、四十四至五十二頁）。
二、此外，復有證人即被告蔡俊佑之女友 陳柳蓉 警詢證述、被害報告單（鄭錦涼）、嘉義縣警察局水上分局水上派出所受理刑事案件報案三聯單、被害人陳祈局被害被告單、嘉義市警察局第二分局贓物認領保管單、何茂盛、蔡俊佑指認劉松水照片、何茂盛指認莊志忠個人戶籍及相片影像資料、蔡俊佑指認何茂盛相片、何茂盛指認蔡俊佑照片、被告蔡俊佑98年8月3日、98年8月4日蔡俊佑搜索同意書二份、嘉義市警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告何茂盛搜索同意書、嘉義市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人陳祈局嘉義市○○街住處附近地圖、現場監視器翻拍照片十七張、竊案現場照片二十七張、路口監視器翻拍照片二張、7928-EJ號車籍查詢-基本資料詳細畫面、扣押贓款照片、被害人鄭錦涼嘉義縣○○鄉○○村○○路住處竊案現場照片二張、被害人許徐秀嘉義縣○○鄉○○村○○路住處竊案現場照片三張、被害人許徐秀被害報告單、原審99年1月22日、99年1月22日及99年2月10日辦理刑事案件電話紀錄查詢表三份、被害人鄭錦涼竊案現場照片十四張、九十八年度易字第四四六號判決、九十八年度上易字第八０五號判決、同案被告蔡俊佑九十八年度易字第四二六號判決、同案被告劉松水九十八年度易字第一二三號判決、九十八年度上易字第三六五號判決、嘉義市政府警察局第二分局100年1月13日嘉市警二偵字第1000000432號函文及檢附之資料在卷可佐，核與被告何茂盛、同案被告蔡俊佑前揭自白，及被告莊志忠就上開犯罪事實㈡、㈢所為自白相符，本件事證已臻明確。
三、被告莊志忠雖否認犯罪事實㈠竊盜犯行，辯稱：伊沒有參與云云。經查：證人即共同被告何茂盛於原審證稱：其與蔡俊佑、劉松水、莊志忠皆為朋友關係，此數件竊案均係劉松水提議行竊，均是四人一起前去。九十八年五月初嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號侵入住宅竊盜是其等同夥所犯之第一件竊盜案件，當時由其駕車搭載其餘三人，劉松水帶同其等前往上開地點，示意其將車子停在馬路對面，劉松水跟莊志忠下車後，其與蔡俊佑留在車上。停車位置可以清楚看到劉松水、莊志忠進去的房子，但無法看清楚如何進入，劉松水與莊志忠進去後，約五至十分鐘隨即出來，這期間其跟蔡俊佑並無下車，當天劉松水與莊志忠上車後，劉松水坐在副駕駛座，莊志忠坐在後座，劉松水直接把油畫放在前面，行竊完畢後，回到劉松水租屋處所，當時並沒有一起討論要如何處理油畫，後來一直放在租屋處。四次結夥犯的竊案，都由其與蔡俊佑把風，劉松水、莊志忠二人進屋。莊志忠參與 民雄 這案件時，穿著長褲，竊盜的財物只有油畫留在蔡俊佑租屋處，其他財物則由劉松水、莊志忠拿走。蔡俊佑被逮捕後，沒有跟劉松水去找過莊志忠。扳手、螺絲起子是其車上的隨車工具，因其作水電工作，故車上備有上開工具放在行李箱，且劉松水本來就知道有這些工具，其所駕駛之汽車為休旅車，不需開後車廂伸手即可取得，但不知劉松水與莊志忠下車時，有無攜帶東西。其不知北門街竊案所得財物若干，當時僅有看到台幣現鈔是二十萬，平分完後還有一些金幣，其餘之人表示賣完後再補分。所以現場其分得二萬元，剩餘三人平分，一人分得六萬元。劉松水、莊志忠從北門街出來時，所竊得財物是以手提袋包裝，後來莊志忠與竊得之贓物均在後座，不知有無藏匿，其要到案說明前，有去電劉松水、莊志忠，但電話係空號。莊志忠跟劉松水天天在一起，其與蔡俊佑關係尚可，劉松水與蔡俊佑一起租房子，但不一定每天住一起。民雄那個案件，並非與綽號「 阿草 」、「 阿勇 」、「 國賓 」一起犯案。行竊民雄該次，其有分得現金6,000元，係劉松水還其欠款等情（見一審卷第九十九至一二二頁），且於本院證實被告莊志忠有參與（見本院卷第七十八頁反面）；另證人即共同被告蔡俊佑亦於原審審理時證述：伊不記得偷竊油畫之時間及地點為何，但記得是晚上已過十二點，由何茂盛駕車，該次下車的是劉松水、莊志忠，並未注意其二人是否有攜帶工具，伊沒有下車而與何茂盛在車上把風，回程時莊志忠坐在伊旁邊，後來一同回到伊與劉松水共同租賃之處所，油畫就放在客廳。竊取北門該次，其等先分贓款後再去唱歌，其分得六萬元現款，當次莊志忠穿著長褲，警詢時所稱出去過五、六次係指出去而不是作案，這些行竊地點都是劉松水找的，當時莊志忠手上有拿油畫，沒有看到劉松水、莊志忠如何進到屋內，約二十分鐘快半個小時才出來，除了油畫沒有看到小包包，到民雄現場伊就有看到其二人等情（見一審卷第一二三至一四０頁），並於本院指述被告莊志忠有參與（見本院卷第一一一頁）。互參證人何茂盛、蔡俊佑所為陳述，大抵合致，核與其等在偵查中所證亦相吻合，雖其在駕駛何人車輛前往、有無攜帶工具、劉松水與莊志忠於行竊走出屋外時，除拿取油畫外，有無拿取其他物品等若干細節上略有出入，惟其等證述四人一同參與民雄該次竊案，由劉松水與莊志忠下車入屋動手竊取財物，何茂盛與蔡俊佑則於停放在外之車上把風之參與分工之情節，劉松水及莊志忠入屋後，確實有拿取油畫出來等基本事實，始終如一。而按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院九十四年度台上字第二二四八號判決意旨參照）。既證人前開所證就四人同往所參與分工之角色分配及行竊後取得油畫等重要情節部分並無二致，已如前述，本院認其有關上開非主要情節之歧異供述尚不足影響其對被告構成要件犯罪行為證述之可信度。復以證人何茂盛自警詢、偵查迄原審審理時所述始終如一，其於九十八年八月四日至警局製作第一次警詢筆錄、於九十八年八月五日製作第二次警詢筆錄除供出上揭犯罪事實欄㈢所示北門竊盜案，尚稱其等另有二件共同竊盜之另案等語（此部分警詢筆錄係作為彈劾證據使用），斯時被告莊志忠尚未到案，被告何茂盛無從知悉被告莊志忠坦承與否、尚未特定其等所得之贓物之總額為何，即已告知警方另涉犯他案且帶同警方前往現場確認，而非事後因被告莊志忠否認犯行始供出被告莊志忠，是被告莊志忠辯稱：伊沒有參與犯罪事實㈠竊盜犯行云云，純係卸責之詞，不足採信。被告莊志忠辯護人於本院提出莊志忠與蔡俊佑對話之錄音光碟及譯文（見本院卷第十
七、十八頁），證明係證人何茂盛因分贓所得不均，挾怨報復，唆使蔡俊佑作偽證等情。但為被告何茂盛否認（見本院卷第一一一頁反面），經辯護人詰問蔡俊佑，證稱：錄音內容不是我真正本意；是莊志忠教我講的；他叫我幫他脫罪，他要幫我錄音，說這條案子他沒去等語，是辯護人舉出之莊志忠與蔡俊佑對話之錄音光碟及譯文，尚難憑為被告莊志忠未參與犯罪事實㈠竊盜犯行之有利證明。綜上事證，被告何茂盛、莊志忠、及同案被告蔡俊佑、劉松水四人有於九十八年五月初某日凌晨二時許之夜間，前往許徐秀位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號住處，由何茂盛與蔡俊佑留守於車上在外把風，劉松水及莊志忠進入該住處竊取油畫一幅得手之事實，足堪認定。被告莊志忠所為上開置辯，純為事後圖卸之詞，無足採信，其等如犯罪事實欄所載之犯行足以認定，應予依法論科。
四、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第二條第一項定有明文。被告何茂盛、莊志忠如犯罪事實欄所示各次行為後，刑法第三百二十一條條文業經修正，於一００年一月二十八日起生效。關於新舊法之比較適用，自應依刑法第二條第一項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號等判例、最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。修正前刑法第三百二十一條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法增訂「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，對行為人較為不利。另修正後併科罰金，其貨幣單位直接修正為「新臺幣」，應無刑法施行法第一條之一第一項、第二項之適用。又修正後第一款刪除「於夜間」，行為人行為時間之適用範圍擴大，不論何時侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均成立該款之加重竊盜罪。第六款增訂「．．航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」，修正後第六款之加重竊盜罪適用範圍擴大，原於上開航空站或其他運輸交通工具竊盜，依修正前規定係成立刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，修正後則成立刑法第三百二十一條第一項第六款之加重竊盜罪。本件被告二人如犯罪事實欄所示各次犯行，修正前分別成立刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之加重竊盜罪（詳如後述），修正後亦成立第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之加重竊盜罪。茲比較新舊刑法結果，無論係以形式上法定刑度之變更判定有利行為人與否，或加重條件增加對於具體個案論罪科刑直接因素之實質影響，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，認修正前刑法第三百二十一條規定較有利於行為人。
五、按「刑法第三百二十一條第一項第一款之「夜間」，係指「日出前、日沒後」；又同條項第二款之「門扇」專指門戶而言，所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之，而窗戶具有防閑作用，非其家由此進出之門，自屬該條款所定之其他安全設備。」（最高法院五十二年度台上字第七一一號裁判、四十五年台上字第一四四三號判例意旨參照）。準此，為防盜另外裝設之鐵窗、窗戶自屬「其他安全設備」。另同條項第三款之「攜帶兇器」，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照；至於刑法分則規定之結夥三人以上之犯罪，以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，亦有最高法院七十六年台上字第七二一０號判例意旨可資參照。所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件。另以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。本件被告四人共同持以為犯罪事實欄所示各次犯行所用之螺絲起子及扳手各一支，係金屬材質，足以撬開門窗及門鎖，堪認係質地堅硬，客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯為刑法第三百二十一條第一項第三款所指之兇器無疑；上開各次行為時間，均係凌晨時分，屬「夜間」；其等四人均係成年具有責任能力，並有犯意聯絡；而被告莊志忠等人就犯罪事實一㈠部分，固係踰越牆垣進入被害人許徐秀上開住處，惟進入上址後，趁上開住處後門未鎖之機會，開啟而進入行竊，則並未毀壞該門戶，亦未踰越之。另被告莊志忠等人就犯罪事實一㈡部分，毀壞被害人鄭錦涼上開住處鐵門門鎖及落地窗門鎖後啟門進入該住處，自屬上開條款所定之毀壞門扇及安全設備無訛。就犯罪事實一㈢部分，被告莊志忠等人至上址行竊，破壞鐵捲門、鋁門門扇及鋁製紗門、門鎖等安全設備；再者，被告等人均係成年男子，此有其等年籍資料在卷可佐，而上開犯罪事實㈠至㈢各件，雖由被告莊志忠及劉松水進入住宅，下手行竊，被告何茂盛、蔡俊佑在外把風，仍因其等於事前即圖謀所竊財物之不法利得，有犯意聯絡，亦屬共同在場實施犯罪，為共同正犯，要亦無疑。核被告何茂盛、莊志忠如犯罪事實欄一㈠、㈡所為；被告莊志忠如犯罪事實欄一㈢所為，均係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之竊盜罪。被告何茂盛、莊志忠與蔡俊佑、劉松水間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等人所為侵入住宅之行為，已結合於前開於夜間侵入住宅所犯加重竊盜罪之罪質中，自毋庸另論以刑法第三百零六條第一項無故侵入住宅罪。被告何茂盛上揭二次竊盜犯行、被告莊志忠上揭三次竊盜犯行，各次之犯罪地點、時間均有所區隔，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告何茂盛、莊志忠如事實欄一㈠、㈡所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、三、四款之竊盜罪，惟被告何茂盛、莊志忠如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之罪，已如前述，僅為該條項所定加重條件之增加，無變更法條之問題，且均經原審踐行刑事訴訟法第九十五條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，自得併予審理。本件如犯罪事實欄一㈠部分，被害人 許徐秀固 發現其所有財物遭竊，然並未報警處理乙節，有被害人許徐秀警詢筆錄在卷可佐（見警卷第三十八頁）；另如犯罪事實欄一㈡部分，被害人鄭錦涼雖有報案，有其警詢筆錄及嘉義縣水上分局水上派出所受理刑事案件報案三聯單在卷可參（見警卷第三十九至四十三頁）。然被害人鄭錦涼並未指明犯罪嫌疑人，而上開二次竊盜犯行之查獲，係被告何茂盛於九十八年八月五日因上開犯罪事實欄一㈢所示竊盜案件，至警局製作筆錄時，坦承有為上開犯罪事實欄一㈠、㈡二次竊盜犯行，並帶同員警前往現場等情，亦有原審公務電話記錄可考（見一審卷第十八頁），是本件承辦員警並非依據目擊證人、犯罪現場附近監視畫面、犯罪現場指紋、查得贓物等相關證據而詢問被告，則員警對於被告何茂盛上開二次竊盜犯行並未有確切之根據得為合理懷疑，僅為主觀上之懷疑，佐以被告何茂盛事後並未逃避偵審之事實，應認其上揭二次攜帶兇器竊盜犯行，均合於自首要件，乃依法減輕其刑。
六、原審以被告等罪證明確，因予適用刑法第二條第一項、第二十八條、（修正前）第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四款、第六十二條前段、第五十一條第五款，並審酌被告何茂盛國中畢業智識程度，未婚，父母健在，家庭開銷由父母支付，兄妹成年，曾從事水電工作，月入約三萬餘元，無其他需要扶養之家屬等家庭生活狀況；被告莊志忠商工肄業智識程度，未婚，育有一歲、二歲幼子，父母健在，父親罹患糖尿病，兩名兄長均成年，月收入約一萬八千元至二萬餘元等家庭生活狀況；均不循正當方式憑恃己力供生活之需，而恣意竊取他人財物，輕忽他人財產法益；以結夥三人、攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅行竊之犯罪手段，對社會治安甚有危害；兼衡犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值，及犯後之態度等一切情狀，分別量處被告何茂盛如附表一所示之刑，應執行有期徒刑壹年。被告莊志忠如附表二所示之刑，應執行有期徒刑叁年，以資懲儆。被告等人用以遂行上開犯行之螺絲起子及扳手，並未扣案，尚無證據可資證明係被告或同案共犯所有，乃不依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告何茂盛上訴意旨，指摘原判決量刑過重；被告莊志忠則否認犯罪事實㈠部分，而指摘原判決不當，並指摘其餘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年9月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一【被告何茂盛之主文】┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼─────────────────┤│一│如犯罪事實欄一㈠│何茂盛結夥三人以上，攜帶兇器，踰越│││所示之犯罪事實│牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒││││刑柒月。│├──┼────────┼─────────────────┤│二│如犯罪事實欄一㈡│何茂盛結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│││所示之犯罪事實│門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒││││刑柒月。│└──┴────────┴─────────────────┘附表二【被告莊志忠之主文】┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼─────────────────┤│一│如犯罪事實欄一㈠│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，踰越│││所示之犯罪事實│牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒││││刑壹年貳月。│├──┼────────┼─────────────────┤│二│如犯罪事實欄一㈡│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│││所示之犯罪事實│門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒││││刑拾月。│├──┼────────┼─────────────────┤│三│如犯罪事實欄一㈢│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│││所示之犯罪事實│門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒││││刑壹年貳月。│└──┴────────┴─────────────────┘