裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十四年度上訴字第五八二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張居德 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十四年一月二十七日第一審判決（民國九十三年度訴字第一○六一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十三年度偵字第四七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
扣案之海洛因叁拾柒包（合計淨重拾捌點壹叁公克）沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋壹包沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十七年間因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，已於八十八年八月二日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復於不詳之時間，以不詳方式取得並持有第一級毒品海洛因一批之後，竟萌生販賣第一級毒品海洛因之意圖，而分別以粉紅色、黃色、淺藍色等不同色紙分級包裝成三十七包，再各依每包之重量等級標示「１」、「２」、「５」、「」等記號，並將之藏放於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號其住處房間之天花板夾層內，而持有之。嗣於九十三年六月二十一日十七時二十分許，經警方持原審法院核發之搜索票至上址實施搜索，當場查獲上述三十七包海洛因（合計淨重一八‧一三公克），及乙○○所有意圖供其販賣海洛因而準備之夾鏈袋一包，及其所有為躲避警方追緝而架設之監視器轉換器一台、螢幕一台及監視器鏡頭二個（起訴書誤載為一個，警方並當場查獲毒品安非他命三十四包，此部分經檢察官以乙○○涉有施用第二級毒品罪嫌另行起訴）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承持有海洛因三十七包、夾鍊袋一袋及相關監視器材等物，惟矢口否認有何意圖販賣而持有海洛因之犯行，辯稱：查獲之毒品係伊早在八十七年八、九月間，向一名真實姓名年籍不詳綽號「 錢嫂 」之成年女子購買而取得，因該次購買數量較多，「錢嫂」有特別優惠，故只需新台幣（下同）五萬元，又當時「錢嫂」正好欠伊三萬元，經債務相抵後，伊僅交付差價二萬元給「錢嫂」，並將之藏放在房間之天花板夾層內以免丈夫發現，目的僅是要供伊個人施用，又為避免施用過量，伊乃將海洛因區分重量包裝及標記，然在八十七年間家中發生火災，舉家因而搬遷，惟伊未將毒品帶走，其後全家復於九十一年七、八月間搬回該處居住，毒品仍原封不動藏放在天花板夾層內，直到九十三年五月間伊之婆婆去世，在治喪期間夫婦二人時有爭吵，伊在心情不好之情況下才又將海洛因拿出來施用，至於查獲之夾鍊袋是伊之女兒就讀餐飲科時在學校用以裝填胡椒粉、辣椒醬之物，裝設監視器材係為防止歹徒竊取家中庭院內所種植之盆栽，此乃伊之丈夫經營盆栽買賣生意所需之物云云。辯護人於原審辯護意旨略以：查獲之海洛因經鑑定結果，其淨重僅為十八點一三公克，純度亦只有百分之二十二點五四，換算成海洛因之純質淨重僅為四點零九公克，故含量低微，應認被告辯稱係要供己施用一節堪以採信，且夾鏈袋及監視器材均為一般家庭常見之物，難以此遽認係被告為供販賣毒品所使用之物等語。此外，對於證人 周杏義 於警詢、偵訊時以祕密證人之身分接受訊問，並於偵訊時具結之證詞，是否具有證據能力一節，公訴人認該證人之真實身分於原審準備程序時已經告知被告，又該證人經法院合法傳訊、拘提而未到，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條第三款之規定，其於偵訊、警詢時之供述應有證據能力；而被告則辯稱證人周杏義與伊之丈夫有嫌隙，顯係挾怨報復，故證詞不可採信，又證人周杏義自始即供稱不願意與被告對質，竟以祕密證人身分接受訊問，顯與證人保護法規定祕密證人以願意接受對質為前提要件之規定不符，且最高法院近來一再強調被告詰問權係憲法保障之訴訟權利，故本件證人周杏義在不願接受對質之前提下，以祕密證人身分所為之警詢、偵訊陳述均無證據能力等語。
二、經查：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，又同法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有『傳喚不到』之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」。本案證人周杏義於偵查中曾具結作證，而其向檢察官所為之陳述並無顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為證據。證人周杏義於原審審理時，經二度合法傳訊及囑警拘提均未能拘獲，證人 王振隆 警員在原審審理時證稱：本案原係查獲證人周杏義涉有施用毒品之犯嫌，而其供述毒品來源為被告，故據此向法院申請核發搜索票，並至被告住處實施搜索且查獲上述毒品等語，應認證人周杏義於警詢時之陳述，確為警方查獲被告持有大量毒品之重要關鍵，客觀上自具有可信之特別情況，且其供述係證明犯罪事實之存否所必要，依法應有證據能力。雖證人保護法第三條規定：「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限」。惟案件在起訴前，基於偵查不公開之原則，被告於偵查中本無要求與證人對質詰問之權利，是以證人在偵查中是否曾對外隱匿真實姓名，就被告之訴訟權利而論並無影響，而本案在起訴後，該證人未曾經檢察官核發證人保護書，且公訴人已於準備程序告知該證人之真實身分，使被告有機會彈劾其證詞之可信性，至於證人周杏義雖表明不願接受對質詰問，惟原審已採取合法傳喚、囑警拘提等任意或強制處分手段，是該證人於審理時並未享有證人保護法上所規定之保護措施，自不得以其在警詢、偵訊時以代號隱匿其身份，即認為已有證人保護法之適用。且徵諸目前司法訴訟實務，證人本有可能基於各種原因而未能到庭與被告對質或接受其詰問，然其於審判外之陳述仍可能具有證據能力，此觀現行刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定甚明，至於法律對被告詰問權保障之程度如何，屬於國會決定之權責，其藉由公開討論、質詢及表決等立法程序，已經形諸法律明文而公告生效，此部分刑事訴訟法條文既未曾大法官宣告違憲，自為法院取捨證據能力之標準，辯護意旨以本案證人周杏義未能與被告對質，認其警詢、偵訊陳述無證據能力一節，與現行法律規定不符，非有理由，至該陳述之證據證明力如何，則為另一問題。
㈡被告持有被扣案之白色粉末三十七包經法務部調查局鑑定之結果，均為海洛因（
合計淨重十八點一三公克，純度百分之二十二點五四，純質淨重四點○九公克），此有法務部調查局調科壹字第一四○○一○三五五號鑑定通知書在卷可稽。上述海洛因係在被告住處房間之天花板夾層內查獲，業據證人王振隆警員證述在卷，而被告亦坦承為其所有，是以被告持有海洛因一節堪以認定。至於被告持有上述海洛因之原因為何，經查：
⑴證人原審周杏義於警詢時僅泛指被告平日有販賣毒品之行為，而未具體指證販
賣之對象及其時間、地點，於偵訊時證稱：「大約是在九十三年五月份買了一、二次，都是跟乙○○買的，她會打電話給我，他問我要不要買毒品，我拿現金跟他買，海洛因一錢二萬元，我跟他買半錢，一萬元，最後一次在九十三年六月間，我從九十三年六月間開始施用海洛因，都在乙○○他家買的，都是乙○○親手交給我，我在三月起曾住過他家」等語（見九十三年度偵字第四七一八號卷宗第四十四、四十五頁），固已指明二次購買海洛因之時間、地點，又其證稱曾經居住於被告家中之事實，雖亦經被告陳稱屬實，惟被告供稱證人周杏義借居伊家中之期間，因故與其丈夫發生爭執，嗣遭其丈夫趕出門而懷恨在心，並質疑該證詞係出於挾怨報復，上述辯解是否可採，以目前證人周杏義履經傳喚、拘提不到，而難為進一步查證之情形下，實無法遽斷。衡以證人周杏義與被告均有施用毒品之慣行（參見台灣高等法院被告全國前案紀錄表），且曾共同居住在同一處所，自可能知悉被告持有大量毒品，是以警方雖依其供述而查獲被告持有上述海洛因，惟因供述證據本身具有高度屬人性等不確定因素，而在欠缺監聽資料、通聯紀錄或其他客觀證據足資佐證之情形下，被告對於證人周杏義指證動機之質疑，即使該證詞之可信性產生足資懷疑之處，是無法僅憑證人周杏義於偵訊時之證詞，確信被告曾與之進行二次海洛因買賣交易，公訴人論告意旨以警方先後查獲證人周杏義及被告之經過，研判證人周杏義不致挾怨報復等情，尚嫌速斷，不足採為被告於九十三年五、六月間，二次販賣海洛因予周杏義之憑據。
⑵被告雖辯稱查獲之海洛因係其個人為施用之目的而持有，且係在八十七年八、
九月間向綽號「錢嫂」之女子購買，一直到九十三年五月份才拿出來供己施用，其上已佈滿灰塵云云，惟警員王振隆於原審審理時證稱：天花板夾層內有一邊裝有金飾之袋子，看起來比較舊，需要打掉灰塵，另一邊的袋子是裝吸食器及毒品海洛因等物，包裝毒品那一邊很乾淨，不需要打灰塵等語，足見被告辯稱，海洛因已塵封將近六年等情，與實情不符，且衡諸海洛因價值不低，倘若被告需購買大量海洛因方足以應付自己平日對於海洛因之需求量，則其豈有閒置海洛因達五、六年而未施用之理？且海洛因之成癮者對海洛因需求甚深，常常數小時即需施用一次始可解免毒癮之苦，然其於警方查獲後接受尿液檢驗之結果，尿液檢體未呈現嗎啡反應（參見嘉義市衛生局檢驗涉嫌毒品及管制毒品尿液檢體案件報告單，及該檢驗結果之姓名對照表），被告亦供述警方查獲前一星期內並未施用海洛因，可見其尚未施用成癮。然查獲之海洛因淨重達十八點一三公克，縱然純度僅為百分之二十二點五四，惟可供施用之次數已相當多（實務上常見施用者每次施用量僅為零點幾公克），以被告施用海洛因未達成癮之程度而論，扣案之海洛因應已超過其本身需求量。再觀諸扣案之海洛因係以不同顏色之色紙包裝區分，或以夾鏈袋分成數小包（見警卷內所附之扣案物品照片四張），色紙上並標示「１」、「２」、「５」、「」等記號，夾鏈袋上無標示，而重量三點八公克有一包，一公克有五包、二公克有二包、零點七公克有三包、零點六公克有四包、零點五公克有二十二包等情（見警方查獲海洛因一覽表，附於同上偵查卷宗第二十六頁），足證被告係以色紙、標記區分海洛因之份量，被告雖辯稱有些是一天半之用量，有些是五天之用量云云，惟倘若只是為自己施用之目的而作區分，其設定如此多種之施用級數，豈不徒增自己辨識及每次施用之困擾？應認被告將海洛因以等級區分包裝成三十七包，係意圖販賣他人而預作準備，以應付各式需求量之購買者。被告辯稱扣案之海洛因均是向「錢嫂」購入，及全部是自己要施用者云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑶按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣
出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，此迭經最高法院以判決多次闡述在卷（可參照最高法院八十六年度台覆字第三六號判決、八十八年度台上字第三三五八號判決、九十年度台上字第二○四六號判決及第七○三○號判決）。是以綜觀本案證據，可由被告之供述及其尿液檢驗報告查悉被告並未施用海洛因成癮，然而查獲海洛因之數量甚多，足認已超過被告所需，又其區別重量分級包裝方式，亦顯示準備供應不同需求程度者所施用，而非為應付單一固定之施用模式，佐以查扣之證物中，包含意圖販毒者常會準備之夾鏈袋及為躲避查緝而架設之監視攝影器材等物，凡此證據均指向被告有販賣意圖，至於其取得海洛因之時間、地點及方式均無法證明，且難以遽斷被告於販入海洛因同時即有販賣之意圖，公訴人僅以證人周杏義之證詞即認為被告在九十三年五、六月間曾二度販賣海洛因予證人周杏義等情，容有未洽，已如前述，依罪疑惟輕之原則，從輕認定被告係基於全部供己施用以外之其他原因，以不詳方式取得並持有上述海洛因之後，方起意販售無訛。
㈢綜上，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之事證已明確，被告所辯，為避就之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟此部分事實尚難證明，已詳述如前，而基本社會事實同一之範圍內，依法變更起訴法條。又被告於八十七年間，曾因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，已於八十八年八月二日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重），又被告所犯之罪法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，其所持有之海洛因合計淨重十八．一三公克，純度百分之二二．五四，純質淨重四．○九公克，數量不多，情節不重，而其行為僅於意圖販賣，對於他人尚未生損害，情輕法重，情狀尚堪憫恕，如處以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟被告犯罪情狀，尚堪憫恕，原審未予審酌減輕其刑，尚有未洽，又扣案之監視攝影器材（含監視轉換器一台、螢幕一台、監視器鏡頭二個），公訴人及原審既均認係被告為躲避警方追緝而架設，究與供意圖販賣而持有毒品犯罪所用有別，亦非違禁物，原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有不妥。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，雖無可取，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌本件查獲海洛因之數量、被告否認犯行之態度，及被告曾有施用第二級毒品之素行紀錄（參見台灣高等法院被告全國前案紀錄表）、其具有國中畢業之教育程度，並育有子女等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。扣案之海洛因三十七包（合計淨重十八點一三公克），係警方當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，扣案之夾鏈袋一包，係被告所有並為意圖販賣供裝填海洛因之物，併依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於上開扣案之監視攝影器材，非供犯罪所有之物，及扣案之現金一萬一千元，行動電話二支，因無從證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收，併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蔡聰明法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十四年四月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｒ