裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第237號刑事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第237號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張銀德上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第855號中華民國102年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為乩童，於民國99年12月間，在其友人丁○○所經營位於屏東縣屏東市○○○路○○號之理髮院，認識告訴人乙○○。被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人謊稱其卡到髒東西，須作法事處理云云，代價為新臺幣（下同）9萬元，致告訴人陷於錯誤，先行交付1萬元給被告，嗣因告訴人發覺無效，始悉受騙等情。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語（被告詐騙告訴人甲○○部分，業經原審判決無罪確定，詳本院卷第40頁背面第3行）。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告丙○○、檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第23頁倒數第10行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之陳述；證人乙○○、 鄭吉明 於警詢、偵訊時之證述，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：並未欺騙乙○○，她確實有這些情況，且經過同意，如她不同意，錢是要退還，嗣已將收取之定金1萬元返還等語。經查：
㈠99年12月9日前之某日，告訴人乙○○及其夫鄭吉明前往屏
東縣屏東市○○○路○○號，即丁○○經營之佳絨理髮廳時，被告向告訴人表示：因身上卡到髒東西（鬼魂），如不處理，活不過今年過年等語，並表示辦法事需9萬元，告訴人遂當場交付被告1萬元，作為定金等情，固據告訴人、證人鄭吉明於警詢或原審審理中證陳明確（詳警卷第11頁第6行以下；原審卷第53頁背面）。惟基於信仰自由，人有權相信不能證明之事，相對的，傳播宗教之人亦毋庸證明宗教教義之真實性。且宗教信仰往往有「超經驗」或「形而上」認知，不能以人類當下之知識與能力予以檢驗。又宗教之社會（經濟）行為與單純宗教信仰，尚有差異，其恆與一般社會觀念相結合，仍建立在人與人之關係上，以人類當下之概念為主要內容，並不脫離一般社會之價值判斷，固然不能與宗教信仰相提並論，而主張受有絕對保障；復不能僅因披有神或靈之外表，即豁免法律之適用。然因現今宗教信仰已有將宗教服務價格、商品化之趨向，依據雙方明示或默示之約定，支付價金，以達到祈求平安、消災解厄、改運之目的，致使宗教信仰與宗教社會行為相互結合，亦不能因營利行為攙雜著宗教，即謂藉宗教詐財。本件被告係屏東縣道教會所屬乩士會員之事實，有該道教會個人會員證可參（詳原審卷第59頁至第60頁）；另告訴人家中設有神壇，供奉神明，告訴人本身即為會通靈之乩童等情，亦經告訴人於原審審理中證陳明確（詳原審卷第54頁背面第3行至第6行）。顯見被告、告訴人平日均熱衷於宗教事務，擔任乩童，替人求神問卜、消災解厄，對鬼神、靈異之事，自較一般人熟稔，在專業相同之情形下，當被告告知告訴人前開「卡到鬼魂」事項，告訴人依其自身之經歷，衡情應會詢問被告相關事項，如被告並無乩童之相當專業知識，且所言並無相當之依據、事證，告訴人依其專業能力判斷，又豈會相信被告，並願意支付金錢，由被告辦理法事。則被告是否確對告訴人施用詐術，已非無疑。況告訴人於99年12月14日起，即因急性精神病、疑似躁症發作合併精神病症，經強制送醫住院等情，有行政院衛生署99年12月16日衛署醫精審字第0000000000號審查決定通知書、財團法人迦樂醫院99年12月23日診斷證明書在卷可參（詳偵卷第19頁至第20頁）。被告告知告訴人上開事項後不久，於該年農曆過年前，告訴人即因嚴重精神病症，經強制送醫，此在無神論者，或認純屬巧合，與被告預言無關，但相信鬼神論者，即不能排除與被告預言有關。因此部分難以科學方法加以驗證，自不能因被告未證明其具有得知「卡到鬼魂」之相關能力，即謂其係施用詐術。
㈡被告告知告訴人上開事項後，曾於99年12月9日，與告訴人
在外見面，並以神明委託替告訴人解八卦為由，對告訴人上下其手，撫摸身體、胸部；且告訴人曾夢到被告對其猥褻等情，固據告訴人於原審審理中指證在卷（詳原審卷第53頁背面第14行以下、第54頁倒數第9行以下、倒數第5行以下）。惟其中關於夢見被告猥褻部分，因無法以科學方法加以驗證，尚難僅依告訴人片面指訴，即認被告曾調取告訴人靈魂猥褻。其中關於對告訴人上下其手部分，被告則否認犯行，並辯稱：當時告訴人表示欲借50萬元，伊說沒有，嗣告訴人表示心裡難過，其就以手印在胸口劃一下，並未摸到告訴人等語（詳警卷第4頁倒數第5行以下；偵卷第35頁第5行至第6行）。因此部分除告訴人之指訴外，並無證據證明被告曾對告訴人上下其手。再者，被告嗣後不論有無對告訴人上下其手，參酌前開㈠之理由，亦無法因此推論被告告知告訴人關於「卡到鬼魂」事項時，確無得知「卡到鬼魂」之相關能力，而對告訴人施用詐術。是告訴人前開證詞，無法為被告不利之認定。
五、綜上，檢察官所提出證據均不足以證明被告確有施用詐術之行為。且被告嗣後與告訴人發生爭執時，已返還告訴人1萬元之事實，亦經告訴人於原審審理中證陳明確（詳原審卷第54頁背面第11行以下），則被告是否有不法所有之意圖，亦非無疑。尚難因告訴人、證人鄭吉明前開證述，即認被告有詐欺取財犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分之詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，被告此部分犯罪，即屬不能證明。
六、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴，認被告應有詐欺取財犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、被告詐騙告訴人甲○○部分，業經原審判決無罪確定（詳本院卷第40頁背面第3行），故不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國102年5月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年5月21日
書記官施耀程