裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第461號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳進雄上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審訴字第612號中華民國102年4月2日之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳進雄基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年2月13日15時32分為警採尿回溯72小時內之某時，在高雄市○○區○路里
000○0號住處，以將海洛因摻在香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於100年2月12日12時20分許，在高雄市○○區○路里000○0號住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，施用第二級甲基安非他命
1次。嗣於100年2月13日15時許，因形跡可疑，在高雄市○○區○○路附近為警盤查，經其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、按刑事訴訟法上之送達，係指法院或檢察官對當事人或其他訴訟關係人，依照一定之方式或程序，將訴訟文書，交付與該應受送達之人收受，並使之知悉訴訟文書內容之訴訟行為而言。次按被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之
3第1項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依刑事訴訟法第25
3條之3規定為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253條之3第1項、第255條第1項、第2項、第256條之1第1項分別定有明文。是被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官於符合刑事訴訟法第253條之3第1項3款事由之一，固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須將該撤銷處分書送達被告，俾被告得對該撤銷處分書聲請再議。檢察官尚不得於緩起訴期間內，在撤銷原緩起訴處分未確定前，即對同一案件（指同一被告之事實上同一案件）再行起訴，而使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文，故檢察官若對業經為緩起訴處分確定之同一案件（指被告同一之事實上同一案件），於緩起訴期間內，未踐行上揭法定撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。
三、經查：
㈠、被告因前開毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2167號為緩起訴處分，被告於緩起訴期間內，因故意更犯有期徒刑以上之毒品危害防制條例罪，而有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之事由，嗣經該署檢察官於101年12月22日以101年度撤緩字第96
2號撤銷緩起訴處分書（下稱撤銷緩起訴處分書）撤銷該緩起訴處分，並於102年2月7日以102年度撤緩毒偵字第25號對於同一事實提起公訴，而於同年3月8日繫屬原審等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署102年3月7日 雄檢瑞玉 （扶）102撤緩毒偵25字第2792號函及其上之原審收文戳章在卷足憑。而依卷附臺灣高雄地方法院檢察署送達證書所示（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度撤緩字第962號卷第11、12頁），撤銷緩起訴處分書，係於102年1月7日以寄存送達方式，送達於被告位在高雄市○○區○○里○○00號戶籍地，及高雄市○○區○路里000○0號居所地。依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項「寄存送達，自寄存之日起，經過10日發生效力」，上開緩起訴處分書應於102年1月17日始發生送達效力，於同年
1月24日再議期間始行屆滿（按：寄存送達規定於92年修正時之立法理由謂：寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時）。然被告並未前往領取該緩起訴處分書，且自102年1月15日起，即因另案羈押在法務部矯正署高雄看守所，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、電話紀錄及受理司法文書寄存管理表各1份附卷可參（見原審卷第7-8頁、第16-17頁）。被告既已於緩起訴處分書寄存送達發生效力前，業已入監，是難認被告已合法收受該撤銷緩起訴處分書。從而，被告於撤銷緩起訴處分書送達後，得以書狀敘述不服理由而聲請再議之7日期間，即無從起算。
㈡、原審因認本件撤銷緩起訴處分尚未確定，檢察官於撤銷緩起訴之處分確定前，即對被告提起本件訴訟，顯與前揭規定有違，其起訴程序違背規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，於法並無不合。
四、
㈠、檢察官上訴意旨略以：
①、撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分同為檢察官的處分行為
，一經對外公告即發生效力，撤銷緩起訴之處分，已於緩起訴期間屆滿前經公告而對外表示，自已生撤銷原緩起訴處分之效力，縱被告未收受該撤銷緩起訴處分書，亦無礙該撤銷緩起訴處分已生之效力。本件撤銷緩起訴處分書既已於緩起訴期間內之101年12月22日撤銷，並於同年12月25日對外公告（有該案一審支援檢察官辦案系統可稽）。是以，原判決認原緩起訴處分未經撤銷仍有效力，實有誤會。
②、再者，「被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務
所向法院或檢察官陳明。」、「前項之陳明，其效力及於同地之各級法院。」刑事訴訟法第55條第1項、第2項分別定有明文；送達文書，除刑事訴訟法第一編第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，亦為同法第62條所明定。而依民事訴訟法第138條規定送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人之住、居所、事務所或營業所門首，以為送達。被告既於本署傳喚到庭時，陳明「高雄市○○區○路里
000○0號」為其居住地址，則本署將101年度撤緩字第96
2號撤銷緩起訴處分書送達被告陳明之上開居所，因無人收受，遂依法為寄存送達。而寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之10日始發生而已，自不能以寄存後之住居所、事務所或營業所變更，推翻先前所為寄存之合法性。是以被告既於本署傳喚到庭時陳明「高雄市○○區○路里000○0號」地址，應以之作為被告實際生活所在地，則本署將撤銷緩起訴處分書確實送達被告陳明之住所，依法已生合法送達之效力。
③、原審雖認被告未受收撤銷緩起訴處分書，然「被告未受領應
受送達之文書」與「合法送達」係屬二事，且撤銷緩起訴處分之生效方式本不以「合法送達」為唯一方式，原審似將之混為一談，僅以撤銷緩起訴處分書未經送達予被告此一理由，即推翻本署對被告陳明之居所地址合法送達，及該撤銷緩起訴處分書業經本署公告之效力，似有誤解相關送達及撤銷緩起訴處分之法律規定，其適用法律洵有違誤。為此提起上訴，請求撤銷原判決，發回更行審理。
㈡、惟查：緩起訴處分確定後，有拘束檢察官之效力，檢察官於緩起訴期間內對於同一被告之同一案件，除有合於刑事訴訟法第253條之3之情形，並撤銷原處分外，不得繼續偵查或起訴；緩起訴期間屆滿而緩起訴處分未經撤銷者，非有刑事訴訟法第260條所定事由，不得再行起訴。又刑事訴訟法第
255條第1項、第2項規定撤銷緩起訴處分，應製作處分書，敘述理由，處分書正本應送達於被告，其規範目的，除使被告知悉此一攸關權益之處分理由外，亦寓有落實刑事訴訟法第256條之1賦予被告得就撤銷緩起訴處分聲請再議之旨，以保障被告之救濟機會，並使上級檢察署檢察官得以審查處分之當否。是以聲請再議之期間，自收受處分書正本之翌日起算，若未為合法之送達，自無從起算再議之期間，撤銷緩起訴處分即尚未生效。
㈢、本件撤銷緩起訴處分書，檢察官依被告陳明之住居所為送達，固屬正確、妥適。惟該撤銷緩起訴處分書係於102年1月
7日以寄存送達方式，送達於被告前揭居所地。依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項「寄存送達，自寄存之日起，經過10日發生效力」之規定，自應依法對於寄存送達方式所為生效要件之特別規定，計算被告受合法送達之生效起算日（按：寄存送達規定於92年修正時之立法理由謂：寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時）。尚不得因送達地址正確，即排除前揭特別規定之生效要件，遽謂送達正確之住居所已然生效。被告於法定寄存送達生效要件起算日（即102年1月17日）前，寄存送達後並未於寄存送達發生效力前，領取寄存之文書，且寄存送達發生效力前之同年1月15日因另案受羈押在監所，自應依刑事訴訟法第56條第2項之規定，囑託該監所長官為之，始謂適法。本件撤銷緩起訴處分書並未依該規定為送達，俾以落實刑事訴訟法第256條之1賦予被告得就撤銷緩起訴處分聲請再議之旨，以保障被告之救濟機會，自難謂係合法之送達。從而公訴人以依被告陳明之住居所送達，即為合法，僅效力延至寄存後之10日始行發生，及撤銷緩起訴處分之生效方式，本不以「合法送達」為唯一方式云云，提起上訴，難認為有理由。
㈣、本件檢察官既未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定。檢察官上訴意旨認上開撤銷緩起訴處分，既經公告，縱未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序仍得逕行起訴；且撤銷緩起訴處分業依被告陳明之住居所送達，即為合法，僅效力延至寄存後之10日始行發生云云，容有誤會。本件上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國102年5月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官李代昌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月21日
書記官梁美姿