裁判字號：最高法院87年台上字第4250號刑事判決
裁判日期：民國87年12月11日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四二五○號
上訴人甲○○選任辯護人 李百峯 律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十月七日第二審判決（八十七年度上重訴字第一三二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於貪污部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣議會議員，係受民意委託以監督雲林縣政府施政，為依據法令從事公務之人員，民國八十四年八月間，因職務上之機會，知悉 林溪圳 有意承包由其所爭取之「雲林縣斗六市○○里道路排水改善工程」等四件工程，竟意圖為自己不法之所有，於同年月十八日，利用上開職務上之機會，主動打電話予林溪圳，表明其係雲林縣議會議員，向林溪圳詐稱可介紹其承包雲林縣政府之工程，並邀約林溪圳於當日下午二時，至上訴人位於斗六市鎮○路之服務處詳談，林溪圳聞言即依約前往，適甲○○服務處尚有其他事務需處理，乃請林溪圳先行前往斗六市○○路之「六克拉理容院」等候，上訴人旋即前往該處與林溪圳會晤，於會談中告知林溪圳，其爭取到工程費達一千萬元（新台幣下同）之「斗六市○○里道路排水改善工程」、「斗六市○○里道路排水改排水改善工程」、「斗六市○○里道路排水改善工程」、○○○鄉○○村道路排水改善工程」等四項工程，可介紹由其承包，惟林溪圳應付上開四件工程總款二成半即二百五十萬元之回扣予上訴人，林溪圳因而陷於錯誤，信以為真，即於上述理容院交付一百萬元現金予上訴人，林溪圳旋即委請文亞工程顧問有限公司總經理 劉明哲 開始著手上開工程之設計。上訴人復於同年九月三日以電話告知林溪圳，因手頭緊，亟需金錢，要求林溪圳再給付餘款，林溪圳即於同年月五日下午三時許，前往上開理容院再交付現金一百萬元。又於同年十月十四日下午二時許，應上訴人之請求，在前址另交付五十萬元。惟事後上訴人竟另將該工程介紹他人承包施工，林溪圳始知受騙。嗣上訴人因得悉有關單位已在追查此事，乃於八十六年四、五月間，以借款為由，先行返還現金二十萬元，其餘部分則交付斗六市信用合作社發票人 簡志宇 ，並經上訴人背書之空白支票四張以為搪塞等情。因認第一審法院論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠雲林縣議會八十六年十二月十五日雲議人字第一三六三○七號函略稱：「有關議員職掌，本會組織規程第十九條規定：本會之職權如左：㈠、議決本縣規章。㈡、議決本縣預算。㈢、議決本縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。㈣、議決本縣財產之處分。㈤、議決縣政府組織規程及所屬事業機構組織規程。㈥、議決縣政府提案事項。㈦、審議本縣決算之審核報告。㈧、議決本會議員提案事項。㈨、接受人員請願。㈩、其他依法律、中央法規或省自治法規賦予之職權」（見一審卷第五四頁背面），並未提及議員對縣政府發包之工程有參與之職權。而所謂「職務上之機會」係利用職務上機會詐取財物罪名構成要件之一，原判決於事實欄載明：「八十四年八月間，因職務上之機會，知悉林溪圳有意承包由其（按即上訴人）所爭取之『雲林縣斗六市○○里道路排水改善工程』等四件工程，竟意圖為自己不法之所有，於同年月十八日，利用上開職務上之機會，主動打電話予林溪圳」，然對上訴人究竟如何「因職務上之機會知悉林溪圳有意承包該四件工程」﹖又主動打電話係如何「利用上開職務上之機會」﹖於理由欄均未予以說明其所憑之證據，自有理由不備之違法。㈡、林溪圳於法務部調查局雲林縣調查站供稱：「甲○○拿了三張空白支票，在支票背後背書給我」，並有支票影本三張可稽（見他字卷第六五頁背面、第六七頁），原判決事實欄記載：「嗣甲○○以借款為由，先行返還現金二十萬元予林溪圳，其餘部分則交付斗六市信用合作社發票人簡志宇，並經甲○○背書之空白支票四張以為搪塞」，關於空白支票部分，與上引卷內資料已有不符。又原判決理由內記載「證人 余俊謀 證稱：此四項工程，後來經上級交辦並經省府核撥經費下來後，甲○○即要我們趕快發包，但我告訴他，要等法定預算之後才能發包，發包廠商則係甲○○提供，他說除了這幾家之外，其他的廠商均不要理他，也不要讓他們參加（比價），因為甲○○一直來關心，而且經費是他爭取的，他指定的廠商也是符合規定的優良廠商，才由他所提供之廠商中議價得標」（見原判決第四頁背面⒋），如依上引招標工程之承辦人余俊謀所述（已為原判決採為上訴人犯罪之證據），上訴人能左右投標人之資格，僅上訴人屬意之人方可投標，則上訴人既具有縣議員身分，向林溪圳表明可介紹其向縣政府包工程，是否有施用詐術，尤須推求。縱收取林溪圳交付之現款，應成立其他罪名，是否構成利用職務上之機會，詐取財物罪，非無審酌之餘地。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至於檢察官起訴時，上訴人係覊押在台灣台東看守所綠島分舍，一審法院自有土地管轄權（參照司法院二十四年院字第一二四七號、三十四年院解字第三八二五號解釋），併予指明。
駁回上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人因違反國家安全法、恐嚇取財部分，原判決係依國家安全法第六條第一項、刑法第三百四十六條第一項分別論處罪刑，查該二罪名係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，均自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，各應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十六日