裁判字號：臺灣桃園地方法院92年重訴字第6號民事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度重訴字第六號
原告盈益建設有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 陽文瑜 律師
袁健峰 律師 邱永祥 律師被告丙○○訴訟代理人壬○○複代理人 李後政 律師被告丁○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告丙○○應給付原告新臺幣壹仟柒佰陸拾肆萬元，及自民國九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新臺幣壹仟玖佰貳拾萬元，及自民國九十二年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○、丁○○應連帶給付原告新臺幣捌佰貳拾萬伍仟零肆拾貳元，及自民國九十二年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之二十五，被告丁○○負擔百分之二十七，被告丙○○、丁○○另連帶負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰捌拾捌萬元為被告丙○○預供擔保，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣壹仟柒佰陸拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸佰肆拾萬元為被告丁○○預供擔保，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣壹仟玖佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為被告丙○○、丁○○預供擔保，得假執行。但被告丙○○、丁○○如以新臺幣捌佰貳拾萬伍仟零肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○應給付原告新臺幣（下同）二千九百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告丁○○應給付原告三千二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告二人應連帶給付原告八百二十萬五千零四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）訴訟費用由被告連帶負擔。
（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年十二月二十九日與被告及其餘地主簽訂「提供土地合建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），簽約時原告即依系爭合建契約第三條之約定，按土地持分比例交付被告丙○○履約保證金一千四百七十萬元及被告丁○○履約保證金一千六百萬元。系爭合建契約第五條前段有約定：「甲方（即被告及其餘地主）應於本約簽定後陸個月內出具土地使用權證明書及有關證件交與乙方（即原告）供申請建造執照使用。」、第八條有約定：「．．．經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照．．．」、第十四條亦有約定：「甲方（即被告及其餘地主）提供之土地，如有來歷不明，產權糾紛、出租典押或設定他項權利等情事時，應由甲方負責於開工前自行理清。倘有是事而甲方無法在限期內理直致乙方（即原告）遭受損失時，甲方應負法律上完全賠償之責任」；另雙方於九十一年六月八日亦協議約定被告及其餘地主應於九十一年六月十四日前備齊申辦建照、土地合併、分割所需之文件交付原告及告知原告所有地主含被告等人其內部分得房屋之分配位置，俾便原告依照該分配房屋之位置定起造人名義，以共同具名提出申請建照，然經原告一再催請被告依上開約定交付申辦建照所需文件、告知其內部房屋分配位置，並排除土地遭他人占用之情形，均未獲被告置理。
（二）原告分別於九十一年八月二十日及九十一年九月十三日以律師函通知被告，催請被告儘速履行上開義務，否則將依法解除契約。然被告於收受信函後，非但未能配合辦理，其內部尚區分為兩派，分別委請律師來函互指對方之不是，致原告無法繼續辦理。原告乃於九十一年九月二十五日以律師函通知被告依法解除系爭合建契約。系爭契約既經原告依法解除，則依民法第二百六十條規定及系爭合建契約第十八條、上開九十一年六月八日之約定，被告自當加倍返還已收受之保證金及負起連帶損害賠償之責任。經計算結果，被告各人應返還之金額即違約金部分，各如原告訴之聲明第一、二項所示之金額。另損害賠償部分，原告為履行系爭合建契約已先後支付高達一千四百餘萬元之相關費用損害，茲因其中人事費用無法細算及部分顧問、諮詢、應酬、影印等費用，難以舉證，僅就與系爭合建契約之執行確有必要且仍保有憑證之項目主張，合計金額為一千二百零二萬六千九百三十五元。且因原告與部分地主已達成和解，故依比例請求被告賠償八百二十萬五千零四十二元。
（三）系爭合建契約被告依約應履行之上開項目，其給付性質上均屬不可分，依系爭合建契約之文義觀之，負給付義務之主體亦均為乙方即被告與其他地主全體，並未區分每人應給付之項目，故本件被告所負之給付義務顯為不可分之債，依民法第二百九十二條、第二百七十三條第一項之規定，準用關於連帶債務之規定，而應就原告前揭請求加倍退還保證金及損害賠償之部分，負連帶給付之責任。惟加倍退還保證金即違約金部分，因被告每人收受保證金之金額明確，故原告同意分別請求之，另損害賠償部分仍依法訴請被告二人應負連帶賠償責任，爰請求判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告與地主間，於九十一年六月八日就地主應於九十一年六月十四日前備齊土地合併、分割所需之文件交付原告，俾使辦理土地合併分割之事項達成合意，而成為系爭合建契約之一部分，且原告已提出由地主等人於九十一年六月八日簽收之說明書，證明地主等人就系爭合建契約之執行，確與原告就上開事項達成合意。且於九十一年六月八日，被告丙○○及其餘地主即訴外人甲○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○確實依照雙方合意，遵期將辦理土地合併分割所需文件交予原告，之後被告丙○○又因故將文件取回，設若原告與地主間無上開事項之約定。除被告丁○○以外之地主，何以將辦理土地合併分割所需文件交予原告？
（二）有關地主間房屋分配之情形，雖然被告二人曾經函知原告其內部如何分配，但隨即遭到其他地主即訴外人庚○○、乙○○、戊○○、己○○等人委請律師來函，表示該分配不實，非地主間共同之意見，並要求取回相關文件。原告收受該函後自無法依被告來函所指定之房屋起造人名義申請建照。添
（三）系爭合建之土地中，坐落桃園縣中壢市○○段第一○二六、一○二六之二、一○五五、八九八、八九八之二地號等五筆土地，確實有遭其他住戶占用之情形，然在解約前經原告函催地主儘速解決，均未獲地主等人置理，甚至否認有遭占用之情形，則原告若貿然依約聲請建照並且開工，屆時勢必無法解決該產權糾紛，所受損害將會更大。
四、證據：提出提供土地合建房屋契約書一份、九十一年六月八日共同聲明一紙、協議書一紙、中壢六支郵局第五五六號存證信函一份及其回執六紙、 陳鄭權 律師事務所函一份、李後政律師事務所函一份、中壢六支郵局第六○○號存證信函一份及其回執八紙、中壢六支郵局第六二一號存證信函一份及其回執八紙、華勛合建工程各項支出明細五紙、現金支出傳票五十六紙、收據七紙、工料估驗單六紙、請款單十五紙、送貨單一紙、委任契約書一份、估價單三紙、發票四紙、支票五紙、交貨單一紙、設計契約一份、租賃契約三份、張代書事務所買賣契約書一份、九十三年六月七日和解書一紙、九十三年六月十二日和解書一紙（均為影本）、授權公證書一紙、終止委任公證書一紙，並聲請傳訊證人 劉利勤 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告等均非建築或土地專業，當然不知原告所謂九十一年六月十四日前應交付辦理合併、分割所需相關文件，是何內容之文件，為此被告多次請求原告說明特定應交付物之內容，原告均未為明確之表示，原告雖再於九十一年九月十三日來函請求被告交付「相關文件」，被告仍不明所以，遂以存證信函詢問原告何內容之文件，原告仍然置之不理，則原告所稱被告不交付文件故意阻礙契約進行之指謫，恐有誤會。又被告早已履行系爭合建契約第五條約定：「出具土地使用權同意書及有關證件交予乙方（即原告）供申請建造執照」用之義務。另依系爭合建契約第十三條之約定，本件合建應於「三樓樓板完成後才辦理合併分割」，則被告提供文件辦理合併分割之協力義務，應係三樓樓板完成後始行發生，對此被告並未同意為任何契約之修改，被告丙○○亦於九十一年六月八日原告所謂說明會後，立即函告原告公司請其說明何以要先辦合併分割，與契約原約定不合，且承諾於原告說明清楚後立即交付應辦文件憑辦並由原告公司總經理簽名收受前函，然原告未為任何具體回應。則原告以未發生之義務請求被告履行，顯與契約約定相悖，被告自不放心交付攸關土地所有權得喪變更甚鉅之文件予違約在先之原告。
（二）有關鄰人越界占用之部分均係極為微小之邊角零地，且為鄰人建築棚架或擋土牆構造之延伸，非經實測，被告等均無從知悉。所謂之占用人亦不知其棚架有越界，逕行拆除即可，占用人亦未主張渠等係有權占用致生訟爭，則並未發生任何系爭合建契約第十四條所載之產權糾紛，根本不影響系爭合建案之進行，況且原告所指遭佔用之土地，有部分且與系爭合建契約之土地無關，則原告以系爭合建契約第十四條之約定主張被告土地有產權糾紛，致無法申請建照，亦與事實不合。況於九十一年六月十四日抽籤分配原告與地主間之房屋時，亦已考慮此可能遭人占用之畸零地部分而由被告及其餘地主提出承諾書，就地主是否可取得畸零之五筆土地而異其合建及分配之方式，是原告不得再主張被告未處理土地遭人占用之問題。
（三）原告又指謫被告未特定房屋分配，致無法確定起造人名義，使本件合建案無法進行云云，更係重大誤會，因依系爭合建契約第八條之約定，乙方即原告應於建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交付甲方即被告等地主審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義。然此部分原告之設計配置圖卻完全未考慮配置圖內「道路用地」所有權人之分配比例或如何分配，致合建基地必須使用之道路用地所有權人之權益遭受漠視，此為本件訴訟進行中雙方一再爭執之重點之一，可見根本未曾有過任何結論，而使得雙方從未就房屋設計配置圖說達成認可之合議，被告亦未於其上認章，原告未提出依系爭契約第八條經被告審閱且雙方認可之設計圖說，房屋無法順利分配，絕非被告單方之責任。且就分配房屋之部分，被告曾通知各地主抽籤，但由於原告未公布清楚之計算基準，故到場之地主中，訴外人己○○、戊○○拒絕參加抽籤，被告二人始與訴外人甲○○可得之部分抽籤完畢，並將結果通知原告，是被告已盡應盡之義務，其他被告是否配合，本非被告之責任。縱退步而言，被告間無法達成房屋分配之協議，依系爭合建契約第八條之約定，原告本即得以自己名義起造，將所謂的被告間自己之內部問題，留給被告自行解決，完全無礙於合建案之順利推動，原告此部分之主張亦顯無理由。添
（四）就系爭合建契約觀之，契約並未明示各地主間就其給付應連帶負責，此等合建契約又非法律上規定成立連帶債務者，依民法第二百七十二條之規定，當然非屬連帶債務。至原告所指稱之包括備妥相關文件、告知其內部房屋分配位置之協議結果及地上物拆遷等事項，均屬程序事項，而非給付之內容，並不因此即可當然稱被告與其他地主需連帶負責，上開各事項乃屬各地主應自行履行之事項。再依最高法院七十四年台上字第二三一六號判決之見解，系爭合建契約被告間係各自分別就其負擔之給付協同履行，僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，乃屬協同債務。
（五）系爭契約係於八十七年十一月二十九日簽定，其間原告無力如期履約，遂於八十九年十月十七日要求被告同意展延至九十四年三月三十一日，被告為謀當事人間最大利益，故予同意。然因建築業普遍之不景氣，原告不願履約，卻又驥求履約保證金之巨大利益，遂提出鄰人占用基地、被告妨礙契約進行等種種似是而非之理由主張解除契約並請被告負損害賠償責任。而本件訴訟所涉合建案，其所涉利益高逾數億，依理被告本即應嚴格要求原告確實依約履行，如有變更，亦須行諸於明文，使兩造確實了解變更之內容以明權利義務關係，絕非原告招開到場人數不齊，事後並未簽名確認且內容均為「建議、說明」等語焉不詳之說明會即可謂雙方已達成變更原契約內容之意思表示合致。
（六） 若鈞院 認被告違約，依民法第二百五十二條之規定及最高法院十九年上字第一五五四號判例要旨，原告請求被告所返還之違約金即保證金金額亦均屬過高，應依法予以核減。基上所述，爰請為判決如答辯聲明所示。
三、證據：提出提供土地合建房屋契約書一份、展延合建房屋契約書一份、陳鄭權律師事務所九十一年八月三十日函一紙及其回執二紙、陳鄭權律師事務所九十一年九月二日函一紙、桃園府前郵局第二三八○號存證信函一份及其回執二紙、桃園府前郵局第二五二七號存證信函一份及其回執、最高法院七十四年台上字第二三一六號判決要旨、九十一年六月十日函一紙、中壢市○○段合建案抽籤工作會議紀錄一份、中壢市○○段合建案地主房屋分配一覽表一紙、九十一年六月十四日承諾書一紙、九十一年八月二十一日李後政律師事務所函一份、中壢地政事務所土地複丈成果圖一份、桃園府前郵局第二七九號存證信函一份、房屋建築設計配置圖一份、附圖一紙（均為影本）、土地登記謄本三十二紙，並聲請傳訊證人陳永星、 陳永鐵 、李後政。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託桃園縣中壢地政事務所測量人員測量訴外人占用之土地部分，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件原告起訴時，其訴之聲明初為請求被告丙○○應給付原告二千九百四十萬元；被告丁○○應給付原告三千二百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另被告二人並應與訴外人甲○○、庚○○、乙○○、己○○、戊○○（後五人本均係被告，嗣各經原告撤回起訴）連帶給付原告一千二百零二萬六千九百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴狀送達被告後，原告不變更其訴訟標的而就上開被告應連帶給付之聲明部分（其餘聲明並未變更），減縮為被告應連帶給付原告八百二十萬五千零四十二元及其法定利息，核原告此部分所為訴之變更，顯係減縮應受判決事項之聲明者，則依上揭法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張，原告於八十七年十二月二十九日與被告及其餘地主簽訂系爭合建契約，原告已依第三條之約定，交付被告丙○○履約保證金一千四百七十萬元及交付被告丁○○履約保證金一千六百萬元。而依系爭合建契約第五條前段、第八條及第十四條之約定及契約雙方於九十一年六月八日之協議，被告及其餘地主應於九十一年六月十四日前備齊申辦建照、土地合併、分割所需之文件交付原告及告知原告所有地主含被告等人其內部分得房屋之分配位置，俾便原告依照該分配位置定起造人名義，具名提出申請建照，此外被告及其餘地主依約亦當清理土地上任何糾紛即部分土地遭訴外人所占用之部分。然經原告分別於九十一年八月二十日及九十一年九月十三日以律師函催告被告履行上開義務，被告仍未置理，原告乃於九十一年九月二十五日以律師函通知被告依法解除系爭合建契約。系爭合建契約既經原告依法解除，則依民法第二百六十條規定及系爭合建契約第十八條及九十一年六月八日之約定，被告自當給付原告違約金即加倍返還已收受之前開保證金及另負起損害賠償之責任。又系爭合建契約被告依約應履行之上開義務項目，其給付性質上均屬不可分，故本件被告所負之給付義務顯為不可分之債，依法應準用關於連帶債務之規定，而就原告前揭請求之違約金及損害賠償負起連帶給付之責任。惟違約金即加倍返還保證金之部分，因被告每人收受保證金之金額明確，故原告同意分別請求之，另損害賠償部分仍依法訴請被告二人應負連帶賠償責任。為此，請判決如聲明所示等語。
二、被告則以：被告均非建築或土地專業，不知原告所謂九十一年六月十四日前應交付辦理合併、分割所需相關文件，是何內容之文件，為此被告多次請求原告說明特定應交付物之內容，原告均未為明確之表示。又被告已依系爭合建契約第五條之約定出具土地使用權同意書及有關證件交予原告供申請建造執照」用。另依系爭合建契約第十三條之約定，被告提供文件辦理合併分割之協力義務，應係三樓樓板完成後始行發生。而有關鄰人越界占用之部份均係極為微小之邊角零地，且為棚架或擋土牆構造之延伸，非經實測，被告等均無從知悉，更未發生任何系爭合建契約第十四條所載之產權糾紛，況且其中有部分土地與系爭合建契約之土地無關。再依系爭合建契約第八條之約定，乙方即原告應於建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交付甲方即被告及其餘地主審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，然此部分原告之房屋設計配置圖說達成認可之合議。另就系爭合建契約觀之，契約並未明示各地主間就其給付應連帶負責，此等合建契約又非法律上規定成立連帶債務者，當然非屬連帶債務，而係被告與其餘訂約地主間各自分別就其負擔之給付協同履行，亦即僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，屬協同債務。就分配房屋之部分，被告曾通知各地主抽籤，但由於原告未公布清楚之計算基準，故到場之地主中，訴外人己○○、戊○○拒絕參加抽籤，被告二人始與訴外人甲○○可得之部分抽籤完畢，並將結果通知原告，是被告已盡應盡之義務，其他被告是否配合，本非被告之責任。縱退步而言，被告間無法達成房屋分配之協議，依系爭合建契約第八條之約定，原告仍得以自己名義起造。末以若鈞院認被告違約，則依民法第二百五十二條之規定及最高法院十九年上字第一五五四號判例要旨，原告請求被告所返還之保證金金額亦屬過高，應依法予以核減。爰請為判決如答辯聲明所示等語，資為抗辯。
三、經查，原告於八十七年十二月二十九日與被告及其餘地主簽訂系爭合建契約，原告已依約交付被告丙○○履約保證金一千四百七十萬元及交付被告丁○○履約保證金一千六百萬元之事實，有系爭合建契約一份、給付被告履約保證金之支票二紙附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、又原告主張被告未依系爭合建契約第五條前段、第八條之約定及契約雙方當事人於九十一年六月八日之協議約定，於九十一年六月十四日前備齊申辦建照、土地合併、分割所需之文件交付原告及告知原告所有地主含被告等人其內部分得房屋之分配位置，俾便原告依照該分配位置定起造人名義，具名提出申請建照；且被告亦違反系爭合建契約第十四條之約定義務，未將所提供之土地中有為他人無權占用之部分收回之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「甲方（即被告及其餘地主）應於本約簽定後陸個月內，出具土地使用權證明書及有關證件交與乙方（即原告）供申請建造執照使用。」、「乙方應於建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照。」，系爭合建契約第五條前段、第八條前段各有明文約定。是依此等約定可知，被告應負出具土地使用權證明書及有關證件交與原告供申請建造執照使用之義務；並於原告將合建房屋設計配置圖說交被告審閱同意後，再由雙方（即原告與被告及其餘地主）就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照。雖上述「有關證件」乙詞內容並不明確，惟原告與被告及其餘地主業於九十一年六月八日會同協商後，簽立共同聲明乙份，其第一條內容係約定以：「原契約五（即系爭合建契約第五條之約定）規定立共同聲明書人之義務，立共同聲明書人中如有違反者，由該立共同聲明書人為全體給付全部違約金及賠償盈益建設股份有限公司（即原告）因此所受之損害」等語；且於簽立共同聲明書時，被告與其餘地主並同時簽立附件一紙，其上載明：「全區全部土地地號應作１、合併２、分割，應隨附證件１、土地所有權人之土地所有權狀正本２、土地所有權人之有權人之私章壹枚，應於七日之內（九十一年六月十四日前）繳交上述文件於盈益建設股份有限公司鍾經理收」等語，有共同聲明暨附件各一紙附卷可參。是依上開共同聲明暨附件所載內容，可知該聲明及附件係以補充及變更前述系爭合建契約第五條前段之內容為目的之約定，將兩者綜合以觀，被告與其餘地主應於九十一年六月十四日前將土地使用權證明書、土地所有權狀正本、身分證影本、私章壹枚等物交付原告，如未交付，即屬違反系爭合建契約之約定義務無誤。雖被告就此否認上開共同聲明之內容係屬兩造間之約定，惟查，證人即系爭合建契約所欲興建房屋之設計圖製作人劉利勤業於九十二年十一月十一日言詞辯論時到庭結證稱：兩造有至伊事務所討論確認圖面、合併分割、土地使用同意書、起造人名冊等事宜，大家都有共識，一定要合併分割才能請建造執照，否則會造成大家的損失，而且有到律師的地方抽籤分配房子（即指分配原告與地主兩邊應分得之房屋）；土地使用同意書伊有拿到，起造人名冊則一直未提供予伊；伊亦有把規劃配置圖給所有地主看過，大家沒有意見，無人要伊修改，且依照配置圖，須先辦理合併分割才可以開工，不可能施工到三樓樓板以後才辦理合併分割，這樣會變成每戶的空地比不夠等語。另證人即代原告通知被告及其餘地主於九十一年六月八日開會之李後政律師亦於九十三年四月十三日本院言詞辯論時結證稱：六月八日到劉建築師處開會，我有向開會的說，如果有一個地主違約，其他地主要負連帶損害賠償責任，當天被告丁○○有交出一份格式正確的土地使用同意書，之後會議由劉建築師、 王董 主持發言，有講到要土地合併，等到設計圖出來後再做分筆即將房屋所在之土地分別登記，當時開會的地主都有同意，就有代書把要交那些文件的清單印出來，每個人都簽收一份，那天開會就結束了等語。是足認被告當天參與開會時，確有同意上開共同聲明所指將土地合併分割之事宜，且承諾七日內將上述文件交予原告；另亦同意證人劉利勤所提出之房屋規劃配置圖，否則被告不會在共同聲明及其附件上簽名肯認（被告丁○○係由其子代理簽名，被告丙○○則由其媳代理簽名），況證人即被告丁○○之子陳永鐵亦於九十三年四月十三日言詞辯論時到庭證稱：那天去（即九十一年六月八日）李律師先發言說此案子是否繼續蓋下去？若要繼續蓋下去是否大家再簽一份共同聲明書或補充協議書？等語，則更可知被告有同意上開共同聲明之約定內容無誤，故被告所辯其並未同意依共同聲明變更系爭合建契約之約定乙節，委無足採。被告既已於審閱前開證人劉利勤所述之房屋規劃配置圖後，簽訂上開共同聲明及其附件，則其自知應於九十一年六月十四日前將土地使用權證明書、土地所有權狀正本、私章壹枚等物交付原告甚明，是被告所為依系爭合建契約第五條前段之約定內容，其不能知道原告所謂應交付之文件是何物，及原告並未依系爭合建契約第八條前段之約定，將合建房屋之設計配置圖說先行交被告審閱同意之抗辯，自亦無足採信。
（二）被告又抗辯稱其已依契約第五條之約定出具土地使用權同意書及有關證件交予原告等語。就被告已交付土地使用權同意書予原告乙節，業經證人劉利勤證述無誤，前已述及，又為原告所不爭執，是此部分固堪認定，惟被告其餘應交付之土地所有權狀正本、付原告，是其此部分之抗辯，仍不足採信。
（三）另按「甲方提供之土地，於乙方房屋建至參樓樓板（即粗胚）工程完成時，甲方即應備齊土地分割登記所需有關證件提交雙方委任之代書人辦理土地分割登記。」，系爭合建契約第十三條前段亦有明文約定，被告據此規定抗辯稱其提出文件之義務尚未發生等語。經查，原告尚未在被告及其餘地主提供之土地上，依照系爭合建契約所定興建任何房屋，此固為原告所不否認，惟依房屋之規劃配置圖須先辦理合併分割才可以開工，不可能施工到三樓樓板以後才辦理合併分割之部分，此配置圖又已經被告同意，業經證人劉利勤證述在卷，前已述及，則顯見九十一年六月八日兩造及其餘地主所為之共同聲明暨附件之約定，已經變更系爭合建契約此部分之原有約定，否則被告不會同意此配置圖，甚而再與原告及其餘地主至律師處抽籤決定原告（即建商）與地主兩邊所可分得之房屋，更不可能進而據此抽籤之結果，再與訴外人甲○○三人逕自辦理地主方面之抽籤，以決定其三人所得分配之房屋（詳如後述），是被告此部分之抗辯，仍無足採。
（四）又被告所抗辯稱其曾通知各地主抽籤，惟因有地主不同意，故由被告與訴外人甲○○就其等三人可分得之部分自行抽籤完畢而將結果通知原告，故被告未違反系爭合建契約第八條之約定等語，固有律師事務所函一份、地主所有房屋分配確認表五紙、抽籤工作會議紀錄一份、地主房屋分配一覽表一紙附卷可證。惟查，系爭合建契約第八條前段之約定中，原告業將合建房屋設計配置圖說交被告審閱同意，前已認定，則被告依該條約定，自須與其餘地主就其等所分配房屋部分加以協議分配各人之分得房屋部分，此或以抽籤方式為之，或以口頭協議、書面協議為之均無不可，如此始能各自指定房屋起造人名義，而共同具名提出申請建造執照，以符此部分之契約約定，否則若被告得不顧其他地主之意見而自行決定抽籤分配，則就其餘地主不同意而未決定之房屋部分，勢將無法提供起造人名義而申請建造執照，顯與合建契約中全體房屋共同興建之旨不符；另若原告得自行決定起造人名義，則應無須在系爭合建契約第八條中多此一舉加以約定，況原告自行決定時，苟被告或其餘地主對之有所爭執，豈不徒增煩擾？是被告與訴外人甲○○間三人自行抽籤之部分，尚不得認已符合系爭合建契約第八條之約定，由該條之約定內容，亦不能得出原告可自行決定起造人名義之結論，是被告上開所辯，尚難信為真實。
（五）至原告所主張被告提供之土地中有為他人所無權占用之部分，而被告未予收回之事實，固為被告所不爭執，並經本院依職權履勘現場及囑託桃園縣中壢地政事務所測量人員測量，被告所分別共有坐落桃園縣中壢市○○段第八九八地號、第八九八之二地號、被告與訴外人甲○○三人分別共有之同段第一○二六之二地號、第一○二六地號、第一○五五地號土地上，均有不明之訴外人以磚造建物、擋土牆、棚架等占有極少部分之土地（合計一百零八點四三二平方公尺，且分散成二十五處占有）無誤，有勘驗筆錄及上開地政事務所複丈日期九十二年八月六日之複丈成果圖三份、土地登記謄本五份在卷可憑。然按「甲方提供之土地，如有來歷不明，產權糾紛、出租典押或設定他項權利等情事時，應由甲方負責於開工前自行理清。倘有是事而甲方無法在限期內理直致乙方遭受損失時，甲方應負法律上完全賠償之責任。」，系爭合建契約第十四條有明文約定。據此約定內容之意旨觀之，應係指全部開工前之準備事項業已完成，隨時可以動工興建時，若被告或其餘地主仍未將其土地上其他訴外人所無權占有之部分加以取回時，始須負此契約上之責任而言。蓋向無權占有土地之他人索回土地，有時須多次商談以求其和平遷移，有時甚至須進入訴訟解決，尚難期待一蹴可及，使無權占有人立時搬遷。反之，系爭合建契約所預計興建之房屋動工前，尚有規劃圖說、土地合併分割、分配房屋、申請建造執照等多項情事須加解決處理，必待此等事項均圓滿解決後，始有動工之可能，則在訂立系爭合建契約時，斷無將可能曠日費時之請求無權占有人返還土地之部分提前於不問任何事由造成無法動工時，原告仍可請求被告損害賠償之理，此觀系爭合建契約第十四條之約定型式上係列在契約後方，且緊接其後之第十五條係約定無法請領建造執照時之終止、第十六條係約定修改法令致無法繼續施工之情況、第十七條係約定權利、義務不得移轉、第十八條係約定違約之賠償、第十九條係約定未盡事宜之適用、第二十條係約定施工說明書等定約條文之順序可得推知。準此以言，本件系爭合建契約既因土地合併分割之文件不齊、地主間之房屋分配不能協議，無法決定起造人等多項先決事故致無法請領建造執照而尚未動工，則被告在動工前，縱尚未取回被他人所無權占有之土地，仍不能認有違系爭合建契約第十四條之約定義務，必待原告已準備動工時，被告尚未取回土地，始能以有違系爭合建契約第十四條之義務視之，故原告此部分所為之主張，要難採信。
（六）基上所述，原告所主張被告違反系爭合建契約第五條前段、第八條前段及九十一年六月八日與原告所訂共同聲明之約定義務之事實，尚堪信為真實。至原告所主張被告亦違反系爭合建契約第十四條之約定義務之事實，則無足採。
五、再原告主張其於九十一年八月二十日及九十一年九月十三日分別以律師函通知被告，催請被告儘速履行義務，否則將依法解除契約。然被告於收受信函後，仍未履行，原告乃於九十一年九月二十五日以律師函通知被告依法解除系爭合建契約之事實，有中壢六支郵局第五五六號存證信函一份及其回執六紙、第六○○號存證信函一份及其回執八紙、第六二一號存證信函一份及其回執八紙附卷可稽，復為被告所不爭執，堪以認定為真實。系爭合建契約雖已解除，惟按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條定有明文。是原告於契約解除後，仍得向被告請求損害賠償，自無疑義。
六、而按「本契約所訂各條款，雙方同意共同誠實遵守履行，如甲方違約時，應於違約三日內除加倍退還保證金外，對乙方所蒙受之一切損失，應由甲方負責賠償。
」，系爭合建契約第十八條前段定有明文。且違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於請求違約金外，尚得請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息或賠償損害，最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨足資參照。系爭合建契約之上開條款，既就被告違約時除加倍退還保證金外，尚須賠償原告所受之損失，顯見就加倍退還保證金之部分，係屬懲罰性違約金之約定無疑。而被告有上開違反系爭合建契約之事由，前已論及，則揆諸系爭合建契約第十八條前段之約定，原告請求被告應各加倍返還其所受保證金予原告，固屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院七十九年台上字第一九一五號、五十一年台上字第一九號判例意旨足供參照。本院依上揭法律規定及最高法院判例說明，審酌被告丙○○所領取之保證金金額為一千四百七十萬元；被告丁○○領取之保證金金額則為一千六百萬元，且均係由原告以發票日八十八年一月五日之支票給付，及以現今社會經濟狀況觀之，單純以金錢作其他投資，其所得之利潤非高、原告所受損害又純係金錢支出、本件被告違約之可責性程度等一切情狀，認原告請求被告二人各給付之違約金金額尚嫌過高，應各予核減至被告二人應給付之金額均為原保證金金額之一點二倍即被告丙○○應給付原告一千七百六十四萬元，被告丁○○應給付原告一千九百二十萬元之範圍，始為適當。
七、就原告依系爭合建契約第十八條前段所請求之損害賠償部分，經查，此部分原告主張其所受損害之總金額為一千二百零二萬六千九百三十五元，業據提出合建工程各項支出明細五紙、現金支出傳票五十六紙、收據七紙、工料估驗單六紙、請款單十五紙、送貨單一紙、委任契約書一份、估價單三紙、發票四紙、支票五紙、交貨單一紙、設計契約一份、租賃契約三份、張代書事務所買賣契約書一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。而按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第二百七十二條第一項定有明文。經查，前述被告簽訂之共同聲明第一條已有如違反系爭合約第五條之義務，由該立共同聲明書人為全體給付全部違約金及賠償原告因此所受之損害之約定，前已述及，此約定既已明示違反系爭合建契約第五條約定者，應負全部給付責任，則原告請求被告二人應連帶賠償其損害，即屬有據。又原告此部分係請求被告二人連帶賠償其損害八百二十萬五千零四十二元，並未逾其前開損害之總額，自應准許。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件係屬以給付金錢為標的之債，又無確定期限，則依上揭法律規定，原告就被告應各別給付及連帶給付之上開金額部分，均一併請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
九、從而，原告依系爭合建契約第十八條前段、前揭共同聲明第一條之約定，請求被告丙○○應給付原告一千七百六十四萬元；被告丁○○應給付原告一千九百二十萬元；另被告二人應連帶給付原告八百二十萬五千零四十二元，及上開各金額均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
法官張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十二月三十日
法院書記 官惠莊